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在技术开发合同履行中，如果开发失败，究竟属于技术开发风险，还是构成违约？这直接影响到责任的承担。
技术开发风险与违约的区别在于：违约是当事人因故意或过失不履行约定的义务或者履行义务不符合约定的条件；而风险是在一定时期的科技水平下，由于人们主观能力和客观条件的限制，即使尽了最大努力仍无法克服的技术困难，导致开发失败。
在“某仪器厂诉某汽车厂”案中，某仪器厂成立了由副厂长挂帅的课题组，耗时半年，分析参考了国外同类产品，在已有生产技术的基础上试制了一套样机。仪器厂已经尽了最大努力，但由于该项开发工作存在无法克服的技术困难，导致开发失败。法院认定属于技术开发风险，而非违约。
区分风险和违约，关键看研究开发方是否尽了最大努力，以及失败的原因是否属于“无法克服的技术困难”。如果研究开发方投入不足、方法错误，或者存在主观懈怠，则可能构成违约。
对于风险，当事人可以约定承担方式；未约定的，由当事人合理分担。对于违约，违约方应当承担违约责任。
天禾（上海）律师事务所陈军律师提示：在技术开发过程中，应保留详细的研发记录，包括研发计划、实验数据、遇到的问题、采取的解决措施等。一旦发生失败，这些记录有助于证明是否尽了最大努力。如果对方主张违约，可据此抗辩属于开发风险。