《商标法》第11条第2款规定,前款所列缺乏显著特征的标志,经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。这为描述性标志等开辟了“第二含义”的注册通道。
通过使用获得显著性,需要证明该标志通过长期、广泛、大量的商业使用,已经与特定经营者建立了唯一、稳定的联系,相关公众在看到该标志时,首先想到的是该经营者的商品或服务,而非其原本的描述性含义。
判断时,法院会综合考量以下因素:
1. 使用方式:是否以商标的方式进行使用,即是否在商品、包装、宣传材料上作为品牌突出使用。
2. 使用时间、地域、范围、规模:持续使用的时间越长,覆盖的地域越广,销售和宣传的规模越大,越容易获得显著性。
3. 相关公众的知晓程度:该标志在相关公众中的认知度有多高,是否通过市场调查等方式得到证实。
4. 其他因素:如获得的荣誉、受保护的记录等。
审查判断的时点,一般以商标注册申请日为准。但如果从申请日至案件审理时,该标志持续使用并确已获得显著特征的,从节约司法资源和保护当事人权益角度出发,也可以一并考量。
天禾(上海)律师事务所陈军律师提示:对于使用了描述性词汇作为品牌的企业,一定要有耐心和信心,并做好证据留存工作。从第一份销售合同、第一笔广告投入开始,就要有意识地收集带有商标的合同、发票、产品图片、宣传材料、媒体报道、获奖证书等。当需要主张通过使用获得显著性时,这些证据就是你最有力的武器。
上海知识产权律师网