上海知识产权律师网
2008年修正的《专利法》以提高外观设计专利授权质量为导向，将原第23条中的“不相近似”区分为两种情况，分别体现在两款内容中：一是以单独对比的方式排除程度较高的近似；二是以单独对比或组合对比的方式排除程度较低的近似。
实践中不乏两款规定混用的情况，主要表现在一些无效请求人以第23条第1款为由对与现有设计近似程度较低的专利提起无效宣告。但判断近似程度的高低本就界限模糊，并不像发明、实用新型专利的创造性判断，须以区别技术特征的存在为前提，那样容易与新颖性判断相区分。
出于避免程序循环往复的考虑，同时考虑两条款的界限确有一定的模糊性，目前实践中对该种情形一般不作特别的纠正。在具体案件中，应当根据实际情况判断应当适用哪一款。
天禾（上海）律师事务所陈军律师提示：在提起外观设计专利无效时，应当准确选择适用的法律条款，避免因条款适用不当导致请求被驳回。