“难以弥补的损害”是行为保全的核心要件之一,也是审查难点。《知识产权纠纷行为保全规定》第10条列举了属于“难以弥补的损害”的情形:
1、被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害。这类损害无法用金钱衡量。
2、被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害。例如,商业秘密一旦披露,后续使用将难以控制。
3、被申请人的侵害行为将会导致申请人相关市场份额明显减少。市场份额丧失虽可计算金钱,但可能计算极为复杂,且恢复困难。
4、对申请人造成其他难以弥补的损害。
在“美某某车辆有限公司案”中,被申请人假冒商标并散布谣言,如不及时制止,将导致商标产品客户流失、市场饱和,属于难以弥补的损害。在“美国礼某公司案”中,商业秘密尚未披露,但一旦披露即成为侵权源头,后续使用更难控制,也属于难以弥补的损害。
需要注意的是,如果损害可以通过金钱赔偿充分弥补,且有可执行的合理预期,则不构成难以弥补的损害。例如,单纯的销售侵权,通常可通过赔偿解决。
天禾(上海)律师事务所陈军律师提示:权利人申请行为保全,应重点论证损害的特殊性:是否涉及商誉、是否导致市场不可逆萎缩、是否控制难度极大。对于商业秘密案件,突出“一旦披露即无法收回”的特点;对于商标侵权,突出“商誉稀释、市场混淆”的后果。
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