商业秘密民事案件中的举证责任转移规则

作者 | 黄武双 华东政法大学 知识产权学院

摘要：自《反不正当竞争法》增设第三十二条商业秘密案件举证责任条款后，各地法院在适用时，对举证规则是责任转移还是倒置存在分歧。表面原因是法条及司法解释规定简单，未完整列举商业秘密三要件及侵权行为成立适用举证责任转移的情形。实践中，权利人针对秘密性等三要件和侵权行为提供高度盖然性初步证据，可推定成立，但允许不利方用优势证据反驳，这是以初步证据和推定为节点的举证责任转移规则。根本原因是缺乏对举证责任转移规则构成要素的体系化认知。可通过对比举证责任转移与倒置，明确该条款本质为举证责任转移，司法适用遵循“权利人提供初步证据—法官推定成立—责任转移给被告”的顺位逻辑，构建体系化规则以统一裁判标准。

关键词： 初步证据；高度盖然性；推定；举证责任转移

从2018年2月至2019年10月，中美共进行了第一阶段共13轮高级别经贸磋商，最终于2020年1月15日签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》。在中美经贸磋商过程中，双方都关心商业秘密保护问题，为扫清签署中美第一阶段经贸协议的障碍，我国主动修改了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），增加了第三十二条商业秘密民事案件举证责任转移的规定，该条第一款针对商业秘密的保密性构成要件设立了举证转移规则，但未涉及秘密性及价值性构成要件；第一款本为商业秘密成立与否的举证规则，却将商业秘密被侵犯作为举证责任转移的先决条件，这与第二款之规定有重复之嫌。实际上，举证责任转移应当包括商业秘密是否成立、侵犯商业秘密的行为是否成立等完整的规则，而第三十二条没有建构完善的举证责任转移规则，本文将在阐述举证责任转移的理论基础上，构建体系化的举证责任转移规则。

一、问题的提出

在中美贸易纠纷的大背景下，我国于2019年4月23日修改了《反不正当竞争法》，增加了第三十二条举证责任转移的规定，目的是适度减轻商业秘密权利人的举证义务，更好地保护作为企业核心竞争优势的商业秘密。然而，《反不正当竞争法》修改已逾五年，该增设法条在理论界和实践界仍不时引发争议。例如，全面减轻权利人举证责任是否用力过度，是否不合理地加重了弱势被告的负担，以及是否会产生过高的社会成本；在实践中如何具体把握和适用该条款，如何平衡各方当事人的利益，这些问题仍有待在案件审理过程中进一步探索。学界通常从与举证责任倒置的比较角度来论述举证责任转移规则的司法适用，然而，在尚未厘清举证责任倒置规则与举证责任转移规则究竟存在何种区别的情况下，准确适用举证责任转移规则是有难度的。商业秘密案件中举证责任转移规则的适用遵从“权利人提供初步证据—法官推定权利人主张成立—举证责任转移给被告”的顺位逻辑，其中，举证责任转移的前提是权利人提供了初步证据，举证责任转移的触发点是法官推定权利人主张的事实成立，举证责任转移的结果是被告承担相应的举证责任。由此观之，初步证据、推定和举证责任转移结果是商业秘密举证责任转移规则的构成要素。然而，用于推定事实成立的初步证据有哪些类型、初步证据应达到什么标准才能推定事实成立、被告应承担何种举证责任，都未在法条中予以明确，亟待在厘清初步证据、推定和举证责任转移的理论基础上，构建体系化的商业秘密举证责任转移规则，以统一裁判标准。此外，举证责任转移规则是美国司法实践中的一个常用规则，有必要厘清有关商业秘密案件的举证责任转移在美国司法实践中的适用规则，为举证责任转移规则在我国的司法适用提供借鉴。

二、举证责任倒置与举证责任转移规则的区别

要区分举证责任倒置与举证责任转移，首先应对举证责任的概念有清晰的认知。我国的民诉法理论来源于德国，德国法的证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任、具体证明责任和抽象证明责任。主观证明责任和具体证明责任，就是我们所说的“举证责任”，即提供证据的责任；而客观证明责任和抽象证明责任是指说服法官的责任。德国学者汉斯·普维廷指出，主观证明责任（举证责任）要回答的是历史上及古代德国法上一个很有名的问题，即哪一方当事人应当对具体的要件事实举证。客观证明责任的实质是当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，即在法官对该项事实存在或不存在始终不清楚的条件下，由何方负担不利后果的问题。普维廷指出，主观证明责任（举证责任）在诉讼开始前是抽象的，而在诉讼程序进行当中一旦问及谁这时必须举出特定的证明时，它就可能是具体的。具体的证明提供责任取决于每一次的证明评价，属于事实问题，原则上它仅是作为法官对事实评价的附随而存在；客观证明责任则是独立于每个诉讼的风险分配，因此它纯粹是一个法律问题。法官随时可以对具体的证据提供责任（举证责任）作出不同的分配，当法官对负担（抽象）证明责任的一方当事人的事实主张获得了临时心证时，便总是如此。

我国民诉法上的一般证明规则为“谁主张、谁举证”。举证责任倒置为“谁主张、对方举证”的法定例外，即被告承担主观证明责任（举证责任）和客观证明责任（不利后果风险承担）。基于普维廷的证据法理论，即便在举证责任倒置的情形下，举证责任也会基于法官对在案证据的自由心证在原被告之间发生转移，然而，客观证明责任是法定的诉讼风险分配，不允许法官依据自由心证进行转移。故在德国证明责任理论下，举证责任倒置与举证责任转移的区别关键在于客观证明责任（不利后果风险承担）是否倒置给被告承担。

美国证据法理论与大陆法理论具有相同之处，区分为举证责任和证明责任。正如美国联邦最高法院所指出的，多年来，“举证责任”一词一直模糊不清，因为该词用于描述两个不同的概念，即举证责任和证明责任。现在的主流观点已经能够区分出二者的不同。证明责任（burden of proof）和说服陪审团的证明责任（burden of persuasion，亦称“说服责任”）是同义语，除非法律另有规定，当事人对自己的诉请、反驳理由或抗辩理由不可或缺的某事实的存在或不存在，负有说服责任。举证责任（burden of production），即当事人有义务提交用以支持自己诉请、能够让法官相信并交由陪审团继续审理的证据。为了获取优势，负有证明责任的当事人必须提供充分的证据，让事实认定者（trier of fact，即陪审团）和法院认为已经达到了可以采信的必要程度（通常由证据优势来证明）。因此，在美国证据法理论下，说服责任在诉讼过程中并不会发生移转（shift），即一直将由最初承担证明责任的当事人承担，除非法律作出特别规定。与证明责任不同，在诉讼过程中，举证责任可能在原告和被告之间移转。

根据美国证据法理论，对特定事实的举证责任由负有证明责任的一方当事人承担。如果不能为裁决成为表面证据确凿的案件（to make a prima facie case）提供充分的证据，当事人将面临被驳回诉讼或承担不利裁决的后果。但是，一旦当事人为裁决成为表面证据确凿的案件提供了充分的证据，举证责任就移转给对方当事人，由其对表面证据确凿的案件进行反驳。即便举证责任移转给对方之后自己并非必须提供回应证据，但不提供回应证据将面临相反裁决的危险。这与我国《反不正当竞争法》第三十二条规定的商业秘密权利人提供初步证据后，合理表明商业秘密被侵犯的，由被告对不构成商业秘密及侵权行为进行举证具有共同的逻辑。初步证据一旦提供，就应该由事实认定者（陪审团）来评判关键和必要的事实是否已经查实。除法律另有规定外，当事人对其主张救济或抗辩所必需的每一事实的存在或不存在负有证明责任。在美国证据法理论下，举证责任可基于初步证据的提供转移给对方当事人，但证明责任转移需要法律作出特别规定，这与德国证据法理论有相同之处。

综上所述，举证责任倒置属于严格的法定例外，是将举证责任（德国法理论中的主观、抽象证明责任）和证明责任（德国法理论中的客观、具体证明责任）一并倒置给被告承担的制度设计，如被告不能举证或举证不足，就应承担败诉风险。而举证责任转移，是指根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人为了证明自己的主张或反驳对方的主张，举证责任由一方向另一方转换的情况。《反不正当竞争法》第三十二条第一款在商业秘密权利人提供“保密性”证据且合理表明商业秘密被侵犯后，将“秘密性和价值性”的举证责任转移给被告，即便被告不履行该举证责任，并不必然推定商业秘密的成立，此时权利人依然承担证明责任，否则权利人就面临败诉的风险；第三十二条第二款规定了权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供不当获取、使用、披露等侵权证据之一的，不侵权的举证责任转移给被告，同样地，被告不履行该举证责任的，也并不必然推定商业秘密侵权的成立，权利人依然承担证明责任，否则就面临败诉的风险。因此，《反不正当竞争法》第三十二条并非将举证责任和证明责任一并倒置给被告，其本质应为举证责任转移规则。

三、推定、初步证据和举证责任转移

《反不正当竞争法》第三十二条未明确用于推定事实成立的初步证据有哪些类型、初步证据究竟应达到什么标准才能推定事实成立、被告应承担何种举证责任，这使得该条在司法实践中的可预测性下降。亟待厘清推定、初步证据和举证责任转移的理论基础，以便对该条进行体系化构造。

1.推定

推定是为了实现实体法上的正义，而非单纯的程序性技术操作，是旨在通过重新分配当事人的程序性义务实现实体权利义务均衡配置的法律技术。推定是裁判者借助诉讼程序中义务裁量分配以追求实质公正的工具。创设推定大多出于对概率、政策、经验、公平、逻辑和便利等因素的单一或综合考量，目的在于实现某项社会政策或者保护某种社会利益。当然，绝大多数推定的创设以概率为基础，少数情况下立法者出于对程序性便利的追求或者避免诉讼陷入僵局，也可以创设推定。为此，摩根（Morgan）教授提出了推定规则的六个适用理由：（1）不必就不太可能发生实际争议的问题提供证据；（2）避免在缺乏推定事实证据的情况下出现程序僵局；（3）以产生根据概率优势的结果；（4）要求有特殊途径获取证据的一方提交证据；（5）达到被认为是社会所期望的结果；或（6）这些因素的组合。推定的创设理由之间既不是非此即彼的排斥关系，很多推定可以同时被两个或两个以上理由所支持；也不是地位平等的并列关系，其中逻辑价值和社会价值是决定推定应否被创设或者适用的支配性因素。彰显逻辑价值的是推定的基础事实与推定事实之间客观的或然性常态联系，体现社会价值的是推定所希望实现的某种社会政策或者希望保护的某种社会利益。前者使推定建立在概率上的经验常识，后者则使推定成为包含特定政策的人为创设。

在美国，有关推定的理论主要有两个流派，即泰勒（Thayer）理论和摩根理论。《联邦证据规则》第301条就采纳了泰勒的“泡沫破裂”理论：当基本事实（A）成立时，推定事实（B）必须被视为成立，除非/直到反对者提出足够的证据来支持对推定事实不存在的认定。在提出这些证据后，无论是否相信，推定都会被推翻并消失。然而，从事实A到事实B的推论仍然存在。根据泰勒“泡沫破裂”理论，证明责任始终由最初负有证明责任的当事人承担，该推定的适用将举证责任转移给了对方。而根据摩根理论，适用推定后将举证责任和证明责任转移给对方。不管依据哪种理论，要反驳推定事实，只能由相对方提供充分的证据，而不能用相对方提供的间接证据推定出的事实来反驳已经基于间接事实推定出的事实。

为了说明泰勒理论和摩根理论的不同，假设原告就其汽车在凌晨3点被出租车撞到时所遭受的损害提起诉讼。在提起诉讼的司法管辖区，有一项现行法规规定，在针对出租车公司的人身或财产损害提起诉讼时，如果确定事故中的出租车为该公司所有，则应推定司机在事故发生时是作为出租车公司的代理人行事的。为了便于说明，进一步假设特定出租车为被告公司所有是没有争议的。根据泰勒理论，举证责任转移到出租车公司。出租车公司必须承担举证责任，以避免直接被判决承担责任。因此，出租车公司必须提供证据，在对出租车公司最有利的情况下，这些证据足以支持合理的调查结果，即推定事实的不存在更有可能是真实的，而非不真实的，即证明司机在事故发生时不是出租车公司的代理人的证据。一旦出示了这些证据（例如，司机的轮班在晚上10点结束，司机从事故发生的某个时间回家），推定的程序效果就完全消失了，“泡沫已经破裂”。从所有权到代理的任何自然推断仍有待事实审查。而依据摩根理论，将举证责任和证明责任都转移给了出租车公司。确定出租车的所有权不仅需要出租车公司提供足够的证据来支持合理相信不存在驾驶员代理的事实，而且还需要出租车公司承担驾驶员的行为很可能超出了其雇佣范围的证明责任。因此，推定的程序效力不会在提出足以支持裁决的相反证据时“破裂”。该推定的程序效力继续存在，并将证明责任推给了出租车公司。

泰勒理论和摩根理论的主要区别在于是否在转移举证责任的同时还要转移证明责任，但两种方法推定成立对初步证据的提供具有同等要求。

2.初步证据与推定规则

大陆法系证据理论和立法中并没有“初步证据”这一用词，我国诉讼法中也未出现过这一用语，其来源于英美法。从英美法引进的概念——“表面证据确凿（初步证据成立）的案件”（a prima facie case），是指在对方当事人并没有提供相反证据的情况下，一方将要获胜的案件。其中，“初步证据”是指在被其他证据所推翻之前，足以推定某一特定事实的证据，当事人只有提供相反的证据才能推翻推定。如果推定所针对的一方没有拿出反驳该推定的证据，则可以作出有利于主张该推定一方的判决。在缺乏证据，或者能够获得或提供证据来推翻推论之前，将采用对事实肯定或否定的法律推论或推定。

在美国判例中，法官指出，“初步证据”是指如果无法反驳将足以支持对某问题判决的证据，但是可能被其他证据反驳。在英美法上，“初步证据”的概念有两种含义：第一种含义是指案件得以成立的条件，实际上是指推动案件进展的最低要求；第二种含义是指一种事实的推定，即在没有相反证据的情况下，对待证事实作出可以反驳的推定，在这种意义上使用时，通常会伴随着举证责任的转移。《美国联邦证据法》第602条规定，一个事实或一组事实是推定另一个可反驳事实的初步证据。《美国联邦民事诉讼法》第1833条将“初步证据”定义为“在被其他证据反驳和推翻之前，足以证明某一特定事实的证据”。

在不能以直接证据证明某事实是否存在的情况下，根据当事人提交的初步证据，可以推定出某事实存在或者不存在的可能性较大，而不是绝对的存在或不存在。初步证据只能是间接证据，因为只有间接证据才需要推定一个事实的存在或者不存在，直接证据能够证明而不需要推定事实存在或者不存在。至于应该满足什么条件才能成为初步证据，应该依据一个正常理智之人应当拥有的常识，根据案件的具体情况来判断。一般而言，需要提供一个基础事实高度盖然性（发生概率≥50%）的证据方能推定出一个事实的存在或不存在。因为不涉及公共政策和社会价值的判断，商业秘密案件的举证责任转移一般都是建立在概率基础之上初步证据推定出的事实。

具体到我国商业秘密民事案件，商业秘密权利人针对秘密性、价值性和已采取合理保护措施三个要件和侵权行为，提供了具有高度盖然性即概率超过50%的初步证据，依据正常理智之人的常识和经验，就可以推定商业秘密和侵权行为成立。

3.推定与举证责任转移

《美国联邦证据规则》第301条“一般民事案件中的推定”规定：在民事案件中，除非联邦法规或这些规则另有规定，否则推定所针对的一方有责任提交证据反驳该推定。根据该规则，推定可引起举证责任的转移，并不能改变证明责任的承担。《加利福尼亚州证据法典》第600条将依据证据所得出的结论区分为认定和推定：认定是指理智之人可以从另一个或多个已被证明或确定的事实中得出的结论；推定是法律要求在另一个或多个事实已被证明或确定时作出的事实假设。我国民事诉讼法司法解释早就有了与美国法推定类似的规定，根据当时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第75条的规定，根据法律规定或已知事实能推定出的另一事实，当事人无须举证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）第93条进一步规定，“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，当事人无须举证证明，但“当事人有相反证据足以推翻的除外”。但是这仅涉及推定，而未涉及推定及对推定事实加以推翻所需要的证据标准。

如果推定事实对其不利的一方提供的证据“抵消了推定或使案件处于平衡状态”，则该推定的效力消失，案件必须根据所提供的证据处理，而不参考推定。在彭尼（Brunny）一案中，法官对推定的功能进行了审查，认为可以提供缺乏直接证明事实的证据推定一个事实，但不能与另一方当事人提供积极的事实相抵触。当对方提供了反驳证据时，就不能说推定仍能优先于可以摧毁该推定的证据。因此，在当事人一方提交初步证据推定出某一事实后，另一方所要做的就是提供“清晰而有说服力”而不是仅具有高度盖然性的相反证据加以反驳。这与否定直接证据——抗辩不同，抗辩是基于一定事实而主张请求权未产生或已消灭，其效力在于否认请求权的存在。此处的直接证据的证明力通常需要≥80%，而抗辩证据的证明力通常需要≥95%。例如，若甲公司与乙公司约定，在合作关系结束后乙公司不得使用甲公司向乙公司披露的技术秘密。在乙公司结束了与甲公司的合作关系后，乙公司继续生产同一产品，于是甲公司起诉乙公司侵犯其技术秘密。乙公司向法院提交了在与甲公司结束合作关系后，从丙公司获得同一技术秘密的许可合同，以及丙公司建立研发团队、详尽的实验过程记录、购买实验用材料以及配方历经二十余年改进过程的证据，提出其所使用的技术秘密来源于丙公司的抗辩理由，这就是针对甲公司请求权的抗辩。与针对构成要件事实的反驳不同，反驳仅仅涉及要件事实的构成要素是否满足，而不涉及对方的请求权是否成立。当然，基于对直接证据认定的事实的抗辩，同样会产生举证责任转移。

至此可知，举证责任转移规则仍然遵循“谁主张、谁举证”的民诉法一般规则，本质是在权利人不能提供直接证据且对方当事人更容易提供直接证据的情形下的利益平衡机制，是以推定规则为主线、将初步证据提供和举证责任转移进行合理化配置的体系化规则。

四、商业秘密成立要件举证责任移转规则的适用与完善

基于商业秘密的秘密性属性以及在不正当获取以后使用的不公开性，在商业秘密案件审理过程中是最适合适用举证责任转移规则的。然而《反不正当竞争法》第三十二条关于举证责任转移的规定，并未列举出适用举证责任转移的所有情形。第三十二条第一款的定位是商业秘密成立要件的举证责任转移规则，字面上仅要求商业秘密权利人提供对所主张的商业秘密采取保密措施的初步证据，就推定商业秘密成立（之所以这么说是因为举证责任转移给被告的前提还包括权利人“合理表明商业秘密被侵犯”，此处暗含的推定就是涉案商业秘密成立，因为只有商业秘密成立才有可能被侵犯，商业秘密不成立就无所谓“侵犯”）。该条款属于立法瑕疵，因为一项信息是否构成商业秘密，需要满足商业秘密的三个构成要件，即秘密性、价值性和保密性，仅有保密性的初步证据不足以推定商业秘密成立，不能发生举证责任转移。该条款在司法适用中也引发是否需要商业秘密权利人提供所有商业秘密构成要件初步证据的争议。同时该条款定位模糊：本应为商业秘密构成要件的举证规则，却将商业秘密侵犯行为的举证责任前置至此，因此，该条款应根据上文中举证责任移转规则的要求进行完善。

本文认为，举证责任转移既适用于商业秘密构成的所有要件，也适用于侵犯商业秘密的行为。以下将结合美国判例法的经验规则，详细阐述商业秘密构成要件举证责任转移的具体情形。

1.秘密性

“秘密性”的初步证据是否应由商业秘密权利人提供，需要参考权利人提供该类证据的可能性。秘密性是一个消极事实，是不可能有直接证明秘密性存在的证据的。只有积极事实才可能保留证据，因此需要将消极事实转化为能通过证据展示的积极事实。秘密性可以转化为何种积极的事实呢？其答案便是只要权利人能证明的内容、信息生成方式和已采取合理保护措施等初步证据。原告提供信息的生成方式和内容的证据，就是证明信息区别于公有领域的信息；提供对信息采取了合理保护措施的证据，通过日常生活经验可以推定出一个概率比较大的结果——秘密性。通过采取哪些保密措施的证据可以推定信息具有秘密性呢？在“卡普索尼克集团诉拉斯梅特公司等案”（CAPSONIC GROUP, INC., an Illinois Corporation v. PLAS-MET CORPORATION, an Illinois Corporation, et al.）中，原告已经证明，其在保护工厂的商业秘密时非常谨慎，建造了高墙和围栏，将所有可能有兴趣了解其产品制造方式的人拒之门外。其雇佣了值班人员，并指示所有工头将所有可能具有这种询问性质的人排除在场所之外。一般规则是，任何人都不得进入其工厂或场地，除非他有公司明确规定的入场通行证。该工厂的化学家和伊利夫签订了不泄露所称秘密的合同。按照一般观念，从这些证据就可以推定出一个事实——原告所主张的保密信息具有秘密性。当然，推定的事实可能与客观事实不一致，因而允许被告提交存在相反的事实证据对这一推定进行反驳。如果被告提交的证据能够推翻推定事实的，则采信被告的证据。尽管原告采取了合理保护措施，但被告可以提供原告信息仍然处于公开状态的证据，以否定秘密性的存在。例如，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第四条所规定的五种情形中的以下四种，就是常见用来提交反驳证据的情形：该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开。而剩下的情形，即该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得，尚未达到初步证据的要求，仅为一种陈述的理由，反驳者还必须提交已购买供观察产品尺寸、结构、材料、部件等组合的足够数量的产品，且提供实际观察了产品的证据，才能达到初步证据的要求。

在我国的司法实践中，一般采用知识产权鉴定机构出具的鉴定意见作为涉案信息是否已为公众所知悉的证据。鉴定意见是由专家经检索相关资料后所下的结论，由于鉴定专家通常都是高校或者科研院所的研究人员，他们中很少有从事所属领域实际工作的人员，并不了解所属领域信息的全部公开渠道，因而他们的结论是在没有排除所有公开信息的情况下作出的，难免有公开信息的遗漏，是不准确的。而美国法院判断秘密性，是完全由当事人通过充分举证实现的，因为当事人具有所属领域的技术背景，是所在领域的从业人员，比鉴定专家更清楚地了解所属领域的技术公开途径，因而他们更能够提供技术已经公开的证据。如果当事人都不能提供所属领域技术已经公开的证据，鉴定专家就更没有可能提供了。

根据举证责任转移规则，权利人应当提供其采取了合理的保密措施作为初步证据，若该初步证据达到50%盖然性标准，法院据此可推定商业秘密的“秘密性”要件的成立，举证责任转移给被告。

2.价值性

价值性是商业秘密的第二个构成要件，与秘密性要件相同，《反不正当竞争法》第三十二条第一款中并未在字面上要求权利人提供“价值性”的初步证据，而是通过“保密性”和“商业秘密被侵犯”推定商业秘密的价值性，其潜在逻辑可能在于：权利人不会保护无价值的东西，侵权行为代表该行为对象有价值。“价值性”要件的举证责任转移规则与“保密性”要件面临相同的问题：权利人应否提供除“保密性”证据之外的初步证据，权利人能提供何种初步证据。

我国法院几乎没有关于价值性的说理和证据运用，并非审理商业秘密的法官有意回避价值性问题，而是商业秘密案件的代理律师不熟悉商业秘密价值性的论证思路。商业秘密的价值性，在美国也是通过对初步证据来进行推定的。在我国通常是由评估机构出具评估报告来对商业秘密的价值性作出判断的，以这种方法证明价值性是错误的。因为价值性来源于秘密性，但不是所有处于秘密状态的技术信息都具有价值性。那些用于评估的技术信息，尽管已经属于公知技术，但是仍然可以评估出一个市场价格。价值性指的是在市场中的竞争优势，是指拥有该信息的人和不拥有该信息的人相比，具有市场竞争优势。在市场中所展现的竞争优势的证据就可以认定存在价值性，权利人提供证明竞争优势的初步证据达到50%盖然性标准的，推定价值性成立，举证责任转移至被告。

美国判例法的经验规则采信了以下认定价值性的证据类型：

（1）被告使用了原告的技术信息。尽管诸如为研发商业秘密的投入、所涉商业秘密的许可使用、为保密而采取的措施等都可以用来证明商业秘密的价值性，但这些属于间接证据，而被告使用了原告商业秘密的证据，则属于证明效力更强的间接证据。依据美国《反不正当竞争法》（第三版）第40条评论C之描述，对可能构成“使用”商业秘密的行为性质并无任何技术性限制。一般而言，可能造成商业秘密所有人损害或导致被告获益的任何对商业秘密的利用行为，都属于“使用”。因而，销售包含商业秘密的产品、在制造或生产产品时采用商业秘密、依靠商业秘密来辅助或提升研究或开发，或者通过使用商业秘密信息引诱客户，都构成“使用”。

从理论上，可以将对商业秘密的“使用”区分为直接使用和间接使用两种类型。尽管直接地、完整地、原封不动地利用他人商业秘密的侵权行为很少见，但并不排除仍存在直接使用他人商业秘密的现象。在“电传公司诉IBM公司案”（Telex Corp. v. International Business Machines Corp.）中，电传公司被诉侵犯了IBM公司多项商业秘密以及其他知识产权。其中就涉及一些已经在电传公司产品研发过程中运用了IBM公司的商业秘密。由于所研发的半成品被出售给第三人，产生了是否构成对商业秘密的“使用”的判断问题。法院认定电传公司已经侵犯了IBM公司的商业秘密，并运用于自己的项目中。电传公司并未实际完成复制“梅林型”的子系统，于1972年4月在完成了项目的一般工作后停止了该项目。1972年5月，电传公司通过许可协议将这个项目的权利卖给了另外一家公司。但法院认为，1972年4月停止该项目时，电传公司所侵犯的商业秘密，花费了IBM公司1000万美元成本，电传公司为此节约了研发成本，获取了不当得利。其中的间接证据就是IBM公司曾经基于项目合作向电传公司披露了商业秘密。

以下为美国法院认定间接使用商业秘密的情形。其一，以商业秘密为研究起点辅助或加速研究，即便没有成功的结果。“北方石油化工公司诉汤姆林森案”（Northern Petrochemical Co.v.Tomlinson）就是有关使用商业秘密加速研究而构成侵权的判例。通过雇佣知悉原告TIM型柔软剂生产工艺流程（被称为弗兰克工艺）的员工，被告获取了原告的商业秘密，但并未将其用于产品生产。二审法院认为，被告准备使用的生产工艺与原告的弗兰克工艺是否实质不同，已经不重要了。判断是否非法的标准应该是，已经考虑使用的这种被称为有差异的工艺是否源自（derived from）非法获取的秘密工艺。我们并不怀疑本案的情况就是如此，因为证据已经明确显示，1965年获得的弗兰克工艺，在拟将使用的经被告修改过的工艺中起到了奠基石的作用。

其二，被告的产品或工艺实质派生于原告商业秘密。如果能够证明，经过被告修改或改进的产品或工艺，存在任何实质派生（来源）于原告保密信息之处，被告仍应承担责任。为了解释实质上的派生关系，除了实质性相似规则（A substantial similarity）之外，专利法的“等同原则”（doctrine of equivalents）也可能被类比适用。在适用实质性相似规则时，首先必须由原告提供充分证据证明被告有机会接触商业秘密，以及存在相似性；之后，举证责任移转给被告，由其履行并未使用商业秘密的举证义务。

其三，被告利用了原告解决最初产品所存在问题的保密信息。即便被告的最终产品或工艺与原告的存在显著不同，被告在研发过程中对原告商业秘密的实质性使用，仍足以构成侵权。在“曼格伦研发公司诉国家化学公司案”（Mangren Research and Development Corp.v.National Chemical Company, Inc.）中，第七巡回上诉法庭就表达了类似观点：如果商业秘密法不能足够弹性地将经修改甚至全新的产品认定为实质来源于他人的商业秘密，则法律所提供的保护事实上将落空。间接使用尤其适用于“消极商业秘密”——如研究过程中所获得的表明哪些没用或者哪些效果不佳的信息。基于被告接触了原告的商业秘密和被告在不合理短的时间之内就研发出新的技术的证据，可以推定被告使用了原告的商业秘密。

（2）证明原告已利用商业秘密产生了收入。“CMAX公司诉优创资源公司案”（CMAX/Cleveland, Inc. v. UCR, Inc.）之原告诉称，通过复制原告的RMAX远程储存系统、许可他人使用被告的UCR系统、允许非许可方进入RMAX系统以及使用UCR系统，被告侵犯了原告的RMAX远程储存系统和RMAX系统的商业秘密。在证明该信息的价值性时，法院认定，原告许可用户使用RMAX系统而获得了使用费，即原告从中获得了重要的经济价值。原告的主要业务就是为“先租后买”业务开发这一系统，因而RMAX系统乃是原告主要的收入来源。法院以涉案信息已经产生了收益的证据，认定了涉案信息的价值性。

（3）证明商业秘密对被告具有价值。“MAI系统公司诉巅峰电脑公司案”（MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc.）的被上诉人（原告）认为，客户数据库是自己花了数年时间收集的有价值的数据，使得原告自己可以基于客户的特别需求，为客户专门定制服务合同和价格，因而构成商业秘密。二审法院支持了被上诉人（原告）关于客户数据库构成商业秘密的观点。其主要理由为，客户数据库具有潜在的经济价值，因为它可以指导诸如被告这样的竞争者针对那些已经使用原告计算机系统的潜在客户制定销售策略。类似地，“特兰德斯公司诉盖伊·F.阿特金森公司案”（Trandes Corp. v. Guy F. Atkinson Co.）的二审法院也认为，如果得到目标代码的复制件，任何人都可以提供与原告几乎相同的工程服务。由于“其他人可能从目标代码的披露中获得经济价值”，陪审团可以得出这样的结论：“目标代码尚未被普遍知悉……而具有独立的经济价值。”再如，被告将原告生产工艺融入自己的生产工艺中，原告提出被告若移去这段生产工艺就不能生产出同样质量的产品，就满足用于推定的初步证据的要求。

（4）证明为研发商业秘密所投入的精力、时间和金钱。“盖茨橡胶公司诉班多化学工业株式会社案”（Gates Rubber Co. v. Bando Chemical Industries, Ltd.）的原告（被上诉人）盖茨橡胶公司，是一家制造用于工业机械的橡胶皮带的科罗拉多州公司，而且引领了工业机械皮带的销售。为了给特定机器配上合适的橡胶皮带，必须完成复杂的诸多变数的计算。这些复杂的计算，原先通常是由一位工程师完成的，而且计算结果常常还会出现较大的差异。为了帮助选择有效的、精确的皮带，提升产品的销售，盖茨橡胶公司开发了“Design Flex 4.0”计算机程序。使用这一程序后，销售员只要输入一些变量，就可以计算出某台机器合适的皮带参数。这一程序使用已经公开的公式，外加由盖茨橡胶公司开发的特定数学常数，就可以确定皮带的参数。盖茨橡胶公司获得了这一计算机程序的版权证书。被告班多化学工业株式会社，是一家与原告竞争的同样生产和销售工业皮带的日本公司的分公司。它的很多雇员都曾经是原告的雇员，其中包括被告的总裁艾伦·哈纳诺（Allen hanano），以及罗恩·纽曼（Ron Newman）和史蒂文·皮德里特（Steven Piderit）。直到1988年，被告史蒂文·皮德里特仍是原告的雇员。在原告单位工作期间，史蒂文·皮德里特接触了涉讼的计算机程序，包括组件、设计和接入密码。1988年，班多化学工业株式会社雇用了史蒂文·皮德里特，指派其开发帮助准确选择工业皮带的计算机程序。1989年6月，班多化学工业株式会社完成了与原告程序类似的“Chauffeur”程序的演示版。“Chauffeur”程序于1990年3月投放市场。史蒂文·皮德里特宣称自己是“Chauffeur”程序的独立作者。原告于1992年1月4日在联邦法院科罗拉多州地区法院起诉被告，其中包括了商业秘密侵权的诉请。一审法院认定，班多化学工业株式会社侵犯了盖茨橡胶公司的商业秘密，责令班多化学工业株式会社“返还所有使用于Chauffer程序中的常数信息和所有原告“Design Flex 4.0”程序的信息……禁止被告继续使用这些常数。”班多化学工业株式会社不服前述判决以及对商业秘密侵权行为的认定，提起上诉。其中的一项上诉理由为，涉讼常数不具有竞争价值，不应认定为商业秘密。二审法院认为，一审法院对涉讼常数构成商业秘密和被告侵权的认定并无不当。证据表明，盖茨橡胶公司为开发和升级“Design Flex 4.0”程序投入了25,000人小时和50万美元；该程序被认为是同类程序中最好的之一，是有效的应用和营销工具。原告为研发程序投入时间和金钱的证据，就作为推定该程序具有价值性的初步证据。

举证责任转移规则本质上是在权利人与被告举证能力失衡下的制度平衡。就价值性举证而言，权利人并非完全没有举证能力，在“谁主张、谁举证”的一般规则下，权利人仍应提供且能提供上述类型的初步证据，在达到50%盖然性标准的情况下，推定商业秘密的价值性要件成立，举证责任转移给被告。

3.采取保密措施

在商业秘密民事案件中，权利人不难固定有关保密措施的证据，因为该类证据都来源于原告，故应由权利人提供初步证据符合逻辑及现实。初步证据有哪些类型、要达到何种程度才能使得推定成立是司法实践关注的重点。保密措施主要有保密协议和技术性保密措施两大类，对维持秘密性而言，保密措施应当合理但并不要求周全，但是，权利人必须证实保密措施使得他人不采用不正当手段就无法从权利人那里获得，或者被告负有特定信息的保密义务。在我国的司法实践中，法院会从权利人保密的主观意愿、保密措施针对的信息范围是否具体、保密措施的有效性等方面进行审查后推定保密性的成立。

美国的司法实践与我国一致，在“卡普索尼克集团诉普拉斯梅特公司等案”（CAPSONIC GROUP, INC., an Illinois Corporation v. PLAS-MET CORPORATION, an Illinois Corporation, et al.）中，在原告提出了已采取合理保护措施的证据以后，被告提交了以下相反的证据加以反驳：原告从未将此类信息视为机密或受限信息；不受限制的工厂没有警卫，进入工厂也不需要通行证；工程图纸没有被标记为秘密，也没有被锁起来；参观工厂的人员从未被告知他们正在查看机密流程。希尔格斯做证说，他从未被告知自己的工作是秘密的。原告未能证明希尔格斯（Hilgers）拥有的信息是保密的，并被视为商业秘密。因此，被告希尔格斯不应被禁止，因为原告未能证明存在希尔格斯和普拉斯梅特公司不当使用的商业秘密。我们得出的结论与原告公司董事、被告约翰·L.凯利（John L.Kelly）以及被告理查德·J.巴拉格尔（Richard J.Balaguer）相同，后者自1975年7月以来一直受雇于原告从事营销活动。法院最终认定，原告并无保护商业秘密的主观意愿，也未采取合理的保护措施。

通过上述论述可知，商业秘密的三个构成要件均可适用举证责任转移规则，且权利人均能提供相应的初步证据的，可以推定商业秘密成立，进而触发举证责任转移。建议对该规则通过两步来完善，一是修改《反不正当竞争法》第三十二条第一款的条文；二是在最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中增加一个条款，其原因在于，《反不正当竞争法》规定的条文不宜过于复杂，只需要规定适用举证责任转移的情形，在更为详尽的对原告提交的证据可以推定商业秘密成立的情况下，将举证责任转移给被告，由被告提交相应证据反驳/抗辩前述推定/认定的事实。

建议将《反不正当竞争法》第三十二条第一款修改为：

在侵犯商业秘密的审判程序中，商业秘密权利人已提交了初步证据证明秘密性、价值性和已采取合理保护措施的，举证责任转移至涉嫌侵权人，由其对不符合秘密性、价值性和已采取合理保护措施的要件提供相反的证据加以反驳。

建议在最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十二条之前增加以下条文，对商业秘密构成要件举证责任转移作出规定：

第十一条A 商业秘密权利人提供涉案信息的生成方式和内容、已对涉案信息采取合理保护措施的证据，推定具有秘密性，由涉嫌侵权人提供该涉案信息已经为相关领域技术人员普遍知悉或者容易获得的证据加以反驳。

商业秘密权利人提供了涉嫌侵权人已使用商业秘密、已为权利人产生了收益、商业秘密对涉嫌侵权人不可或缺、权利人为研发商业秘密投入了足够的金钱、时间和财物等证据，推定商业秘密具有市场竞争优势，由涉嫌侵权人提供涉案信息不具有竞争优势的证据加以反驳。

商业秘密权利人提供了已对商业秘密采取合理保护措施的证据，推定保密措施具有合理性，由涉嫌侵权人就保护措施不具有合理性提交证据加以反驳。

五、侵犯商业秘密行为举证责任移转规则的适用与完善

《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。针对员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第十二条规定，可以考虑与其有关的下列因素：职务、职责、权限；承担的本职工作或者单位分配的任务；参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；需要考虑的其他因素。以上司法解释条文不应将有渠道或者有机会获取商业秘密的人局限于员工或者前员工，而应当扩展至所有接触了商业秘密信息而对商业秘密又负有保密义务的人。而且，《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定的使用商业秘密的情形，除了直接使用外，还应当包括间接使用，即被告使用信息所获得的结果信息与原告诉求作为商业秘密保护的信息，在外观上既看不出相同也看不出实质相似，但是能够体现实质来源于原告的商业秘密。

侵犯商业秘密的行为主要包括：以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取商业秘密；违反保密义务披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；教唆、引诱、帮助他人违反保密义务，获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密；第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密。以下分别阐述举证责任转移规则的适用。

1.针对未经同意使用以外的行为的举证责任转移

在原告提交了被告以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段获取商业秘密后，可以认定被告侵权，举证责任转移给被告，由被告就其未以不正当手段而是以合法手段获取商业秘密提交相反的证据加以抗辩。被告所提交的证据应侧重证明其获取手段的正当性，如举证证明原告并未采取合理保护措施，被告是以正当手段获取商业秘密的。在原告提交证据证明被告违反保密义务披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密后，被告可以提交其并无保密义务的证据加以抗辩。在原告提交证据证明被告教唆、引诱、帮助他人违反保密义务，获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的情况下，被告可以提交其并未教唆、引诱、帮助他人违反保密义务的证据加以抗辩。在原告提交证据证明第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密时，第三人既可以针对“明知或者应知”提交抗辩的证据，也可以提交权利人的员工、前员工或者其他单位、个人合法获取且没有保密义务的证据。

2.针对被告未经同意使用行为的举证责任转移

在原告举证证明原告曾经接触过涉案商业秘密的前员工，离职加入被告后，被告生产出与原告相同的产品的情况下，可以推定原告前员工及其被告共同侵害了原告的商业秘密。被告可以提交的证据较为多元，包括被告通过其他渠道合法获取商业秘密、被告通过反向工程或者独立研发获取商业秘密等证据。

在原告举证证明原告曾经接触过涉案商业秘密的前员工，离职加入被告后，被告生产出与原告相同的产品的情况下，可以推定原告前员工及其被告共同侵害了原告的商业秘密，举证责任转移至被告，由被告提交反驳证据。在审查通过其他渠道获得信息的真实性时，法官应当审查被告提交为获取商业秘密而进行谈判的过程、获取商业秘密的合同、钱款的支付、由谁在什么情况下交付的商业秘密技术等详细的证据。按照一般观念，如果被告使用了原告的商业秘密，被告为什么还要花费金钱去合法获取商业秘密呢？

在原告举证证明原告曾经接触过涉案商业秘密的前员工，离职加入被告后，被告生产出与原告相同的产品的情况下，可以推定原告前员工及其被告共同侵害了原告的商业秘密，举证责任转移至被告，被告可以提交通过反向工程获取信息的反驳证据。在审查反向工程的真实性时，法官应该对被告购买了多少件原告产品、哪些人员参与了反向工程、反向工程的详细过程、通过反向工程所获取信息做了多少次实验、在反向工程获取信息基础上对产品生产进行重新设计、已将接触商业秘密的原告前员工与反向工程组进行隔离等证据予以详细审查。

在原告举证证明原告曾经接触过涉案商业秘密的前员工，离职加入被告后，被告生产出与原告相同的产品或者实质相似的情况下，可以推定原告前员工及其被告共同侵害了原告产品配方、生产工艺、产品设计参数等的商业秘密，举证责任转移至被告，被告可以提交通过自己独立研发获得信息的反驳证据。在审查独立研发的真实性时，法官应该对独立研发的技术基础、购买实验材料的合同和款项支付、实验次数、产品生产小试和中试的记录、改进过程等证据进行详细审查。如果以上所耗费成本远远低于正常研发所需成本，就可以认定被告侵犯了商业秘密。

《反不正当竞争法》第三十二条第二款的定位是商业秘密侵权行为举证规则，是在第三十二条第一款证实商业秘密成立的后续举证责任转移规则，但该条款存在重复论证的嫌疑：合理表明商业秘密被侵犯的初步证据与补充证据（获取+接触+实质性相似、披露+使用、其他被侵犯证据之一）本质上都为初步证据。根据《反不正当竞争法》第九条之规定，商业秘密侵权行为类型主要包括不当获取、不当披露、不当使用和引诱他人实施前述行为，这与第三十二条第二款中补充证据所涉及的行为类型是一致的。根据举证责任转移规则的初步证据与推定成立的关联性，该条款中只要权利人提供了补充证据就足以触发推定侵权的成立。

建议对该规则通过两步予以完善，一是修改《反不正当竞争法》第三十二条第二款，二是在最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中再增加一个条文。

建议将《反不正当竞争法》第三十二条第二款修改为：

商业秘密权利人提供下列初步证据之一，可以推定涉嫌侵权人侵犯商业秘密，涉嫌侵权人应当提供其未侵犯商业秘密的证据：

（一）涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息实质来源于该商业秘密；

（二）商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（三）可以推定/认定商业秘密被涉嫌侵权人侵犯的其他证据。

建议在最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十二条之前增加以下条文，对侵犯商业秘密行为举证责任转移作出规定：

第十一条B 商业秘密权利人提供了涉嫌侵权人以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段获取商业秘密后，可以认定实施了侵权行为，举证责任转移至涉嫌侵权人，由涉嫌侵权人提供以合法手段获取商业秘密的证据加以抗辩。

商业秘密权利人提供了涉嫌侵权人违反保密义务披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的证据，可以认定实施了侵权行为，举证责任转移至涉嫌侵权人，由涉嫌侵权人提供其并无保密义务的证据加以抗辩。

商业秘密权利人提供了涉嫌侵权人教唆、引诱、帮助他人违反保密义务，获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的证据，可以认定实施了侵权行为，举证责任转移至涉嫌侵权人，由涉嫌侵权人提供其并未教唆、引诱、帮助他人违反保密义务的证据加以抗辩。

商业秘密权利人提供了第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的证据，可以认定第三人实施了侵权行为，举证责任转移至该第三人，由该第三人对其不明知或者应知提供证据，也可以提交权利人的员工、前员工或者其他单位、个人合法获取商业秘密且没有保密义务的证据加以抗辩。

商业秘密权利人提供了曾经接触过涉案商业秘密的前员工，离职加入涉嫌侵权人后，涉嫌侵权人生产出与权利人实质相似产品或者使用实质来源于权利人的技术方案的证据，可以推定权利人前员工及其涉嫌侵权人共同侵害了的商业秘密，举证责任转移至前员工与涉嫌侵权人，由前员工和涉嫌侵权人提供通过其他渠道合法、反向工程或者独立研发获取商业秘密等类型的证据加以反驳。