上海商业秘密律师网
尊敬的各位嘉宾，大家下午好！
因为时间限制，我就简单的来谈一下我对最新司法解释有关问题的一些看法。
一、商业秘密保护趋势与司法解释概述
（一）美国法的影响
近日最高院出台了商业秘密司法解释，这也和国际大背景有关。商业秘密保护日益受到重视，一个显著趋势是加强立法。这其中当然以欧美为代表，尤其是美国较为推崇。
美国商业秘密法出现于19世纪中叶，正好和工业革命的时间大体上是吻合的。因为商业秘密和专利一样重要，和专利是相辅相成的，一个是明，一个是暗，不易实施的专利需要用商业秘密进行保护。商业秘密之所以在美国那么受重视，这是一个非常重要的原因。从19世纪中叶到1988年，一百多年的时间里，美国商业秘密都是用普通法来进行保护，也即是判例，且都是属于州法律。期间在30年代，美国在侵权法重述里确定了商业秘密的基本标准。1988年，因各州的有关判例不统一、规则不清晰，没有预见性，由美国法律协会负责起草，开始实施“统一商业秘密法”。该法就比较系统，几乎被所有的州普遍采纳，成为美国的制定法。到了1996年，美国联邦议会通过了“经济间谍法”。“经济间谍法”主要针对外国人和外国政府，将侵犯商业秘密纳入联邦犯罪，改变了此前商业秘密属于州法的传统。到了2016年，美国国会制定了备受关注的“保护商业秘密法”，在侵犯商业秘密上给予了民事救济，这是一个非常大的变化。在此之前，商业秘密案件由各州管辖，美国最早专门有判例，阻止美国的联邦法院用判例的方式来确立商业秘密保护，当时很有魄力，所以这次美国国会直接把商业秘密上升为制定法，纳入联邦法院的管辖，跨了很大一步。
2016年，在美国“保护商业秘密法”发布之后不久，欧盟发布保护商业秘密指令，主要采纳了美国“保护商业秘密法”的内容。很明显的是，主要国家立法深受美国法的影响。其中当然包括美国参加的一些地区性协定，如北美的自由贸易协定、Trips协定，其中的商业秘密条款显然来自美国影响。
（二）美国对于我国商业秘密保护的推动
1993年，我国制定《反不正当竞争法》，直接的推动力量就是中美知识产权谈判，而美国推进该法出台的背后原因就是保护商业秘密。所以《反不正当竞争法》里面的商业秘密是一个很重要的条款。
2017年，我国修订《反不正当竞争法》，此次修法没有受到太大的外力影响，但对于商业秘密的修订多数是非实质性的。甚至一度将员工和前员工排除于经营者之外（“商业秘密权利人的员工、前员工，不属于经营者，对于其侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济”，见2017年8月28日法律委员会关于修改情况的汇报），如果是这样，则是在降低商业秘密保护。保护商业秘密很重要的意图，一个起因就是因为员工窃取商业秘密，包括跳槽以后进行侵权，大多数侵犯商业秘密都和这个因素有关，如果将其排除，那么这个法律作用就有问题了。所以，在之后法工委的释义中就补充了员工和前员工也是适用的，而非立法过程中说明的那样。
2019年4月，《反不正当竞争法》进行了第二次修正，此次修法和中美贸易争端有直接关系，对中美经贸磋商文本中的部分内容予以吸收并作出相应规定。2019年12月，中美达成第一阶段经贸协议（以下简称“协议”），制定司法解释是为进一步落实协议的有关要求。如对协议第1.3条规定的“侵犯商业秘密责任人的范围”，第1.4条规定的“构成侵犯商业秘密的禁止行为范围”，以及第1.6条规定的“阻止使用商业秘密的临时措施”作出进一步规定。
应当看到的是，无论立法还是司法解释，中美知识产权谈判都是直接推动作用，但另一方面，我们国内也需要加强商业秘密保护，借外力推动来完善制度设计，对于我们国内也有好处。值得一提的是，大家研究商业秘密应该有国际视野，因为商业秘密立法趋势是跟着美国来的，所以美国的一些相关法律和判例还是有非常直接的借鉴价值。
（三）商业秘密保护中的利益平衡问题
2020年商业秘密司法解释较为系统，涉及商业秘密保护客体、构成要件、保密义务、侵权保护客体、民事责任、民刑交叉、举证责任，以及有关程序规定。该部司法解释其中的条文带有软法的性质，为人们的行为提供一种非刚性的指引。总体上，其吸收了2007年反不正当竞争法司法解释（即《《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》法释〔2007〕2号）的大部分规定，并在此基础上添加比较新的内容来进行解释。
特别强调的是，中国对知识产权的保护是逐渐加强的，这与时代背景是相契合的。国家从一开始不重视知识产权保护，到后来随着改革开放后经济发展，知识产权的重要性日益增强，知识产权保护也得到加强。目前我国国内针对知识产权保护的主流声音是加强加强再加强，严格严格再严格。虽然这种保护可能具有阶段性特征，但的确是知识产权保护发展阶段所需要的舆论氛围。
知识产权是平衡的产物。知识产权和物权不同，物权和人身权之类的权利以保护权利为主色调。而知识产权是平衡的，只是保护一部分，如果对知识产权保护太少了，不利于社会创新；而如果给予知识产权过多的保护，对知识的共享会减少，从长远来讲不利于创新。
商业秘密也是如此。目前是着重强调权利保护的时期，但商业秘密保护中的利益平衡问题仍然不容忽视。例如，美国制定商业秘密保护的成文法时同样强调利益平衡：一方面需要保护商业秘密，另一方面也需要维护自由竞争。因而，虽然当下我国的主旋律是保护知识产权，但与此同时，2020年司法解释中和一些案例判决中仍然强调平衡的思想。例如解释第14条第1款指出，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。此外，在再审申请人麦达可尔公司与被申请人华阳公司侵害商业秘密纠纷一案中，最高人民法院(2019)最高法民再268号再审判决认为，“人民法院在审理商业秘密案件中，既要依法加强商业秘密保护，有效制止侵犯商业秘密的行为，为企业的创新和投资创造安全和可信赖的法律环境，又要妥善处理保护商业秘密与劳动者自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动和自主择业。职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密情形外，构成其人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础，职工离职后有自主利用的自由。”知识产权保护中的平衡思想在法律条文和司法实践中均有体现。
二、客户信息属于商业秘密吗？
（一）相关背景
客户信息是经营信息中的常见和重要的类型。
“客户名单”纠纷常常涉及员工离职后的客户争夺，权利人往往通过主张“客户名单”商业秘密，垄断特定客户资源，阻止他人尤其是离职员工与其公平竞争。客户信息的可商业秘密性一直存在较大争议，权利边界比较模糊，案件审理难度较大。而且，随着信息网络技术的发展，检索、搜集特定客户信息的难度已显著降低。
（二） 2006年与2020年司法解释的比较
2006年司法解释第13条第1款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”2020年商业秘密司法解释第2条规定：“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。”
就客户信息的可商业秘密性而言，两者相比较，2006年司法解释第13条第1款从正面和积极角度界定商业秘密，而2020年“商业秘密司法解释”第2条第1款从反面和消极角度界定客户名单。而且，2020商业秘密司法解释仅从“与特定客户保持长期稳定交易关系”的单一角度进行否定性判断。两者规定内容和角度的差异可能产生法律适用上的疑问。
首先，两者规定是否一致。至少从字面规定看，两者之间并不冲突。比如，2020年司法解释所涉“与特定客户保持长期稳定交易关系”，只是2006年司法解释“客户名单”构成要素之一，该司法解释本来也并不认为仅此即可构成商业秘密。而且，在该规定的前面，司法解释草稿曾经对客户信息先作正面界定，如“客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、交易意向、交易内容等不为公众所知悉的信息，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息”。这更说明两者之间是递进而不是替代关系。其次，“商业秘密司法解释”第2条第2款的真实意图是什么？据有关资料，2020年司法解释第2条第1款规定的本意是，为了鼓励依法公平有序竞争，避免以商业秘密保护为名义垄断“保持长期稳定交易关系”的客户，且考虑到“保持长期稳定交易关系”的客户本身并不必然属于商业秘密，故本条对2007年解释的相关内容进行了调整，规定“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持”。
但是，事实上，即便是依照2006年司法解释，这也是不言自明的，即仅主张“与特定客户保持长期稳定交易关系”并不足以构成商业秘密。2006年商业秘密关于“客户名单”构成要素的规定，旨在表明构成商业秘密的客户信息不能仅是一个客户名字，而必须具有更为深度的信息，且符合商业秘密的构成要件。例如，最高人民法院(2019)最高法民再268号再审判决认为：“受商业秘密保护的客户名单，除由客户的名称地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等信息所构成外，还应当属于区别于相关公知信息的特殊客户信息，并非是指对所有客户名单的保护。”“在没有涵盖相关客户的具体交易习惯、意向等深度信息的情况下，难以认定需方信息属于反不正当竞争法保护的商业秘密。” 客户名单构成商业秘密需要相关的深度信息。
2020年司法解释第2条第2款规定与2007年解释基本一致，规定的是在客户与员工之间因存在信赖关系而自愿交易的情形下，员工不构成“不正当手段”。员工与客户之间存在信赖关系，客户在员工离职后基于该信赖利益，仍然选择与员工或者其所在的新单位进行交易，此类情形在法律服务、医疗服务、外贸等服务行业客观存在。
三、不为公众所知悉
（一）新旧司法解释的比较
根据2020年“商业秘密司法解释”第3条规定，“不为公众所知悉”具有两个构成要素，即“不为所属领域的相关人员普遍知悉”和“容易获得”。即使不为相关人员普遍知悉，但容易获得的，新颖性太低，同样不符合商业秘密构成要件。2020“商业秘密司法解释”第3条和第4条规定了“不为公众所知悉”，基本上吸收了2007年反不正当竞争法司法解释第9条规定。因而，新旧司法解释中有关“不为公众所知悉“的实质要件是一样的，一个是不是普遍知悉，即非相关领域内的公知内容；一个是不容易获得。一般来说，证明“不为公众所知悉”较为困难，2020年“商业秘密司法解释”第4条从反面规定哪些属于“为公众所知悉”，此种规定易于操作。
此外，对于信息来源是公知信息的新信息，也可能构成商业秘密。“商业秘密司法解释”第4条第2款只是表明，商业秘密不排除“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息”。此即拼合型商业秘密。拼合所得的信息只要满足商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密进行保护。
（二）投资多少和商业秘密的关系
投资多少不是商业秘密保护的条件。美国法上，限制商业秘密所有人的投资在认定商业秘密创设中的作用，与美国最高法院在Feist案中的观点相一致，即最高法院明确拒绝保护“额头上的汗水”原则。就商业秘密法而言，仅仅是付出时间、辛劳和支出、搜集甚至创造信息，并不使其成为商业秘密。根据“统一商业秘密法”，只要符合商业秘密三要件，花费少的资源和时间创造的信息（如“灵感一现”），与付出巨大努力获取的同样信息，均受到一视同仁的保护。
四、保密措施
2020“商业秘密司法解释”第5条和第6条是在2007年司法解释第11条第1、2款规定的基础上，进行了文字修改和相应完善。“商业秘密司法解释”第5条进一步明确规定，认定采取相应保密措施的时间点为“在被诉侵权行为发生以前”。实际上，似乎不应该是“以前”，应当是“在被诉侵权行为发生时”，“发生以前”采取的措施在“发生时”已不存在的，当然不能认定采取相应的保密措施。
“相应”“合理”的保密措施乃是与商业秘密的价值、属性等具体情形相适应的措施，要达到通常情况下足以防止商业秘密泄露的程度，但不要求过于苛刻而达到天衣无缝的程度。
五、侵犯商业秘密行为的推定
普遍认可的推定是“接触”、“近似”和排除正当取得。2006年司法解释起草过程中，曾经采纳这种推定，但最后阶段删除了。2006年司法解释第14条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”该规定施行以后，司法实践中仍继续使用上述推定。2019年反不正当竞争法第32条在侵犯商业秘密行为的推定上规定如下：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。” 这是证明责任的转换问题，允许反方对被推定事实提出反面证明。“商业秘密司法解释”第12条、13条对于反不正当竞争法第32条的推定作出相应的解释。
六、商业秘密保护与程序的完善
商业秘密的保护与程序的完善有极大的关系。美国针对商业秘密保护力度强且大的原因，在于发现程序完善、诉讼成本高，所有一经发现必须披露。在中国商业秘密保护不易，很大原因在于举证查证困难。公安部门介入查证、举证环节，一方面有利于侵犯商业秘密证据的获得，另一方面，容易成为恶性竞争的手段。如何完善相关程序仍然是法律一大任务和挑战，法律的完善才能真正发挥出商业秘密的保护力度。