上海商业秘密律师网一、商业秘密民事侵权行为及其认定
商业秘密民事侵权行为是指行为人通过不正当手段，非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，侵犯权利人合法民事权益的行为。主要有以下几种： 1、不正当获取商业秘密。即行为人采取不正当手段直接获得权利人的商业秘密。行为人往往采取盗窃、利诱、胁迫、假合作、假交流等手段，有的采取重金收买的方法，有的甚至派出“工业间谍”长期卧底。 2、滥用不正当获取的商业秘密。行为人获取商业秘密后往往是自己使用，投入到生产、经营之中。有时也会出现行为人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密。也存在行为人为削弱商业秘密权利人的竞争优势，披露、扩散该商业秘密。 3、滥用合法掌握的商业秘密。这里的行为人是特定的合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。行为人违反保密约定或规定，向他人披露、扩散权利人的商业秘密，或擅自使用该商业秘密，或允许他人使用该商业秘密。 4、第三人间接侵犯商业秘密。即第三人明知或应知行为人侵犯商业秘密的行为，却依然接受、获取该商业秘密，加以使用、披露或扩散。第三人由于实施了上述行为，就成为新的侵权人，只不过其侵权方式为间接而已。 在司法实践中，如何认定商业秘密侵权行为一直是一大难题。一般来讲，认定侵权所需证据的提供，应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。但按照民事诉讼中的“谁主张，谁举证”的一般原则显然是不合理的，因为商业秘密侵权都是在十分隐蔽的情况下进行的，尤其是近年来利用高科技手段如窃听和窃照器材、激光技术、红外遥感技术等来窃取商业秘密已成为现代商战的一大特色，这使得商业秘密侵权更具有隐蔽性和不可捉摸性。权利人对侵权人的侵权手段和方法以及侵权过程可能是一无所知，在这种情况下权利人如何能提供证据证明侵权行为呢？因此，如何分配当事人的举证责任就成为商业秘密侵权诉讼中至关重要的一环。
商业秘密侵权诉讼举证责任分配首先应体现公平和效率原则，哪一方比较接近证，哪一方比较方便举证，举证责任就应分配给哪一方，具体到商业秘密侵权诉讼中的举证责任规则，首先：原告应承担初步举证责任，其内容包括：1、商业秘密客观存在，并归自己所有，2、被告使用了与自己相同的商业秘密，3、被告有条件以不正当的手段获取其商业秘密。其次：被告要承担证明其没有实施侵权行为的责任，即要证明其获得的商业秘密是通过合法途径如反向工程、独立研制开发或从公开的资料中获得的。
在举证责任分配方面，上海法院已总结了一条经典法则即“相似十接触”规则。国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条、第3款也肯定了这一规则：“权利人能够证明被申请人使用的信息与自己的商业秘密县有一致性或相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒绝提供所使用的信息是合法获得的或使用的证据，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人的侵权行为。”
二、商业秘密侵权中善意第三人的权利和义务
商业秘密侵权中善意第三人的权利和义务问题在各国的实践是大相径庭，分歧较大。所谓善意第三人是指第二人违法获得或违约泄露商业秘密后，第三人不知道也没有理由会知道第二人的违法或违约从而善意地不知情地从第二人那里接受商业秘密并使用或披露。目前各国对于善意第三人的权利和义务主要有以下三种观点：
1、绝对免责主义。日本、芬兰等国采用之，这种观点在确定第三人是否为善意时采用的是即时性标准，即第三人只要在取得商业秘密时是善意即可，在以后使用中是否为善意则不问，即使后来权利人告知其第二人的不当行为或自己得知第二人的不当行为，也不影响其善意的成立。这种观点的价值取向是保护交易安全，正如日本理论界所普遍认可的观点：商业秘密保护并不单纯局限在对财产的保护和个人利益的保护，而是为了维护竞争秩序和交易安全。
2、绝对禁止主义。德国、斯洛伐克等国采用之。德国理论界认为：经营者（第三人）通过恶意行为人（第二人）取得他人的商业秘密除非该商业秘密已进入公共领域，否则，不允许进一步使用。这种观点的价值取向是保护私权，这与欧洲大陆国家一直倡导的私权神圣的理念有关。
3、折衷主义。英国、美国等国家采用之。这种观点在判断第三人是否为善意时采用的是持续性标准，即以第三人获取、披露、使用时的主观心理状态来决定，第三人的善意不论是在获得、披露或是使用时其善意必须持续的存在，一旦这种善意不存在，就会转化为事后恶意。事后恶意就出现时，第三人原则上不得继续使用他人的商业秘密，但有例外。如美国侵权行为法重过第758节评论部分，对善意第三人接到权利人通知前、后的不同处理的详细规定，a：在接到通知之前的使用，没有使用不正当手段且不知道信息向其披露存在不正当情节的，行为人有采用或使用他人商业秘密的自由。b：在通知后的使用或披露，对于接到通知之后披露或使用的，对他人承担法律责任，除非在此之前已善意的支付了商业秘密的对价，或已改变了其状态致使其承担法律责任失去公平。
通过以上分析可以看出：在研究商业秘密侵权中善意第三人的权利和义务问题时有两个问题值得我们深入探讨。其一是“善意”认定的时间标准，绝对免责主义和绝对禁止主义采用的是“即时性标准”即以获得商业秘密时主观心理状态为来认定，一旦获得时是“善意”则善意永久存在，不存在事后恶意问题。而折衷主义采用的是“持续性标准”即以获得、披露、使用时主观心理态度是否为善意，这就要求第三人的善意必须持续的存在，一旦这种“善意”不存在就会转化成事后“恶意”。其二：对善意第三人的权利和责任的不同态度背后隐藏着保护私权还是保护交易秩序两种价值选择。绝对免责主义侧重的是交易安全；绝对禁止主义侧重的是保护私权。二者各持一端，无法兼顾交易秩序和私权，而折衷主义则做到了这一点。
综上所述，我们在处理善意第三人的权利和责任问题时，参照折衷主义是可行和必要的。首先：在认定第三人的“善意”时采用“持续性标准”对善急状态下获得、披露和使用他人的商业秘密给予免责，对事后恶意者原则上禁止其继续使用。其次：善意第三人使用权利人的商业秘密会给权利人造成重大损失的，不给予权利人以适当的补偿而显失公平的，应责令善意第三人给予一定的补偿。再次“在事后恶意出现时，如果有下列情况可以允许第三人继续使用。1：善意地支付了对价，2：实质性的改变了其自身状态即为了使用该商业秘密已做了大量准备工作（如购买原材料、修建厂房等）或对该商业秘密已做了大量改进工作，不允许使用会给其造成重大损害的。