上海商业秘密律师网最高人民法院民三庭 郎贵梅
一、商业秘密案件审判依据与参考
（一）我国立法关于商业秘密概念的发展
专有技术→非专利技术→商业秘密、技术秘密
《中外合资经营企业法实施条例》（1983年）： 专有技术
《技术合同法》（1987年）：非专利技术
《中外合作经营企业法》（1988年）： 非专利技术
《反不正当竞争法》（1993年）： 商业秘密
《公司法》（ 1994年、1999年、2004年）： 非专利技术
2005年修订的《公司法》： 非货币财产
专有技术 ← know how ← I know how to do it.
TRIPS：undisclosed information— 未披露过的信息
（二）商业秘密案件主要适用的法律和司法解释
1、《反不正当竞争法》
《反不正当竞争法》（1993年公布）第10条
2、《刑法》
1997年修订的《刑法》第219条
3、《合同法》中的对“技术秘密转让合同”的规定
1999年施行的《合同法》第十八章“技术合同”中对“技术秘密转让合同”进行了规定。
4、劳动合同法中关于竞业限制的规定
2007年6月29日通过的《劳动合同法》第23条规定了竞业限制：
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。
5、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年11月30日通过，2005年1月1日起施行）
技术秘密的定义（第1条）、侵害他人技术秘密的技术合同的处理（第12条、第13条）、技术开发合同中技术秘密成果的使用和处分（第20条）、技术秘密的转让和许可等问题。
6、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号，2006年12月30日通过，2007年2月1日施行），具体规定。
商业秘密的法定构成要件，即秘密性、实用性、保密性（第9-11条）；侵犯商业秘密的抗辩（第12条）；客户名单（第13条）；侵犯商业秘密案件的举证（第14条）；商业秘密侵权案件的适格原告（第15条）；侵犯商业秘密的民事责任，即停止侵害和赔偿损害（第16条、第17条）。
（三）关于商业秘密案件的案由规定
2011年修改的《民事案件案由规定》
第五部分 知识产权与竞争纠纷（一级案由）
十三、知识产权合同纠纷 （二级案由）
135、商业秘密合同纠纷（三级案由）
（1）技术秘密让与合同纠纷（四级案由）
（2）技术秘密许可使用合同纠纷
（3）经营秘密让与合同纠纷
（4）经营秘密许可使用合同纠纷
十五、不正当竞争纠纷
160、侵害商业秘密纠纷
（1）侵害技术秘密纠纷
（2）侵害经营秘密纠纷
需要注意以下几点：
1、商业秘密案由的分类层次
2、与2008年《民事案件案由规定》相比，该规定删除了“侵犯商业秘密纠纷”之下的四级案由“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”，有关纠纷案由应当确定为侵害技术秘密纠纷或者侵害经营秘密纠纷。
3、未明确写入“确认不侵犯商业秘密纠纷”这一案由，但实践中已经有人提起这样的诉讼。
二、商业秘密案件的基本情况与特点
（一）商业秘密案件的基本情况
1、从收案数量来看，商业秘密案件总量不大，但在不正当竞争纠纷中所占比重较大。如，在2009年全国法院受理1282件不正当竞争纠纷民事一审案件中，具体三级案由分布如下：
垄断： 12件
虚假广告：112件
侵害商业秘密：253件
伪造、冒用产品质量标志： 81件
仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢：178件
伪造产地纠纷： 12件
倾销： 4件
损害商业信誉、商品声誉： 55件
其他：575件
2、从案由分布来看，主要为侵犯商业秘密纠纷，其中侵犯经营秘密占一半以上。
3、从地区分布来看，商业秘密案件集中在经济发达地区，很多经济欠发达的内陆省份尚未受理商业秘密案件。
4、从结案方式来看，商业秘密案件撤诉率较高、调解率较低。
5、刑事案件中判处缓刑的占一定比例。
（二）商业秘密案件双方当事人争议及攻防的特点
1、从纠纷起因来看，商业秘密诉讼一般因职工跳槽而引发，一般是前单位起诉跳槽职工及其新设单位或者接收单位侵犯商业秘密。
2、从原被告之间的法律关系来看，主张权利的前单位与离职职工一般签订有竞业限制协议或者对离职职工提出过保密要求。
3、从被诉侵权行为的表现来看，离职职工和其新设单位或者接收单位的表现形式并不相同。
4、从权利主张的证明来看，原告举证难度大。原告需要明确诉请保护的商业秘密的内容、载体，并证明符合法定构成要件；侵犯商业秘密的行为，往往是侵权人在内部实施的行为，具有很强的隐蔽性。
5、从抗辩理由来看，一般包括请求保护的商业秘密不具备秘密性、保密性，被告使用的信息有合法来源等；离职职工被告作为个人不构成反法规定的经营者；离职职工的接收单位或者新设单位主观上不具有过错等。
（三）商业秘密案件裁判工作的特点
1、商业秘密案件审理难度大，审理周期相对较长。
2、在损害赔偿数额的确定方面，适用法定赔偿者居多。
3、法院对于商业秘密的保护发挥着重要作用。
三、商业秘密侵权案件审判工作中的疑难问题
（一）商业秘密侵权案件的审理思路
侵犯商业秘密纠纷案件一般应遵循逐段审理的思路：
第一步：审查原告请求作为商业秘密保护的商业信息是否构成反不正当竞争法规定的商业秘密。具体内容包括：原告请求保护的商业信息的内容的固定；原告是否有权对该商业信息主张权利；该商业信息是否符合商业秘密的法定构成要件。
第二步：审查和判断被诉侵权行为是否构成侵犯商业秘密行为。采取“相同或者实质性相似+接触-合法来源”的认定方法。
第三步：在被告构成侵权的情况下，依法确定被告的民事责任。
注意要点：上述审理思路中的各个步骤的顺序是相对稳定的，但有时若在后事实的查明比较简单，否定结论容易得出，如原告对其主张的商业秘密未采取保密措施，则可不审查前面的问题而根据在后事实所决定的否定结论直接认定原告主张的商业秘密不成立，从而驳回原告的诉讼请求。
（二）商业秘密内容的查明和表述
1、明确商业秘密内容的主体及实践中的难度
反法司法解释第14条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”
原告负有明确商业秘密内容的责任。法院在查明商业秘密内容方面存在很大难度。
【案例】在某案中，在原告没有明确其商业秘密内容的情况下，原审法院根据刑事侦查程序中相关被询问人所述的被告使用的设备与产品与原告的一致，就推定被告使用了与原告相同的商业秘密，并将被告产品的技术内容确定为原告商业秘密内容，实际上是根据被告使用的技术内容确定原告的商业秘密。
2、商业秘密侵权案件原告起诉时主张的商业秘密信息内容，往往与法院最后认定能够作为商业秘密保护的信息内容并不一致，一般会因被告的抗辩和法院的审查而呈逐渐缩小趋势。
3、商业秘密内容是否在裁判文书中表述及如何表述？
（三）商业秘密法定构成要件的认定
1、 关于秘密性即“不为公众所知悉”的认定
（1）反法司法解释第9条关于“秘密性”规定：
“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”
（2）对“秘密性”的理解
“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。“
注意要点：
第一、 “不为普遍知悉”与“不为容易获得”是并列关系，是必须同时具备的要求。
不普遍知悉：关注知悉主体的外延范围，形式意义上的秘密性。
不容易获得：侧重创造、形成信息的难易程度，实质意义上的秘密性。
第二、秘密性是指相对的秘密性，不要求权利人独占控制该秘密信息。
（3）“秘密性”的认定
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）指出：
“根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。”
（四）商业秘密侵权行为的认定
2、关于“保密措施”的认定
（1）反法司法解释第11条的规定
“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。”
（五）商业秘密侵权责任的确定
（六）诉前停止侵权措施的适用
（七）商业秘密侵权纠纷与竞业限制协议
（八）地域管辖问题
（2）保密措施的认定
客观趋势：保密措施在审判实践中的认定标准相对于过去有提高
判断标准：反法司法解释第11条，关键注意以下两点：
该措施表明了权利人保密的主观愿望，并明确了作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体。
该措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。
（3）审判实践中的难点：
企业与职工保密合同中的一般性保密条款或者在企业保密规章中提出的一般性保密要求是否符合保密性的要求？
相关案例：
对原材料采用自定义的英文代码进行记录
单纯的竞业限制约定能否构成保密措施
（四）商业秘密侵权行为的认定
1、反不正当竞争法规定的商业秘密侵权行为类型和侵权主体类型
《反不正当竞争法》第10条规定：
“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
三种侵权行为：未经许可对商业秘密的获取行为、使用行为、披露行为。
三类侵权主体：
（1）与商业秘密权人不存在任何关系的人，以不正当手段从事上述三种行为；
（2）与商业秘密权人存在保密义务（包括权利人提出的保密要求）或者合同关系的人，违反要求或者义务而从事上述三种行为；
（3）明知或者应知上述两类人的违法行为，但是仍然接受其结果从事上述三种行为。
反法司法解释第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”
实践中采取的证明方法：“相同或者实质性相似+接触-合法来源” ，即对不正当手段进行推定
为何采取上述方法：侵犯商业秘密行为比较隐蔽，原告难以提供直接证据证明
上述推定方法的程序法依据：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条
行政机关的做法：国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年公布。1998年修订）第五条规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
“相同或者实质性相似+接触-合法来源”方法的注意要点：
（1）需要将被诉侵权信息与权利人主张的商业秘密进行对比，以判断是否“相同或者实质性相似”。 若被诉侵权信息中包含商业秘密的部分内容，构成“相同或者实质性相似”，此点与专利侵权认定方法不同。
（2）“接触”的认定。“接触”是指被诉侵权行为人与权利人商业秘密的接触，包括“实际接触”与“接触的可能”。
（3）“合法来源”包括自行开发或研制获得、通过反向工程获得以及客户名单商业秘密中的客户信赖等。 （反法司法解释第12条、第13条）
3、职工个人的一般知识、经验和技能与企业商业秘密的区分
职工个人有权自由利用其一般知识、经验和技能，其行为不构成侵犯商业秘密或者不正当竞争。
理论基础：对劳动权和自由择业权的保护
国外实践：
美国反不正当竞争法重述（1995年）：构成雇员一般技能、知识、训练、经验的信息，即使直接归因于雇佣期间雇主的资源投入，也不能被雇主主张为商业秘密。
日本1932年判例：任何普通水平的劳动者从事社会上同种岗位均能总结得出的知识和经验，属于劳动者个人。
我国立法和实践：
《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的规定》（1987年12月4日）
在业余兼职中转让非职务技术成果，以及利用本职工作中积累和掌握的知识、技术、经验和信息为经济建设服务，不属于本单位的技术权益范围，不受限制。
《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》案件：
“在申请再审人山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与被申请人青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷案【（2009）民申字第1065号】中，最高人民法院认为，职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由；在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争。”
关键：如何区分职工个人的一般知识、经验和技能与企业的商业秘密
（五）商业秘密侵权责任的确定
1、停止侵害责任的确定
反法司法解释第16条规定：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。”
注意要点：
（1）停止侵害的适用应以该商业秘密仍未进行公知领域为前提。
（2）明确停止侵害的范围，合理确定停止侵害的时间。
2、损害赔偿责任的确定
反法司法解释第17条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”
（3）停止使用的具体实现方式包括销毁用来制造侵权产品的设备。
（六）诉前停止侵权措施的适用
专利法第66条、商标法第57条、著作权法第49条
诉前停止侵权措施在商业秘密侵权案件中不适用，原因如下：
（1）明显缺乏法律依据，人民法院不得援引、类推适用专利法、商标法、著作权法关于诉前责令停止侵权行为的规定。
（2）商业秘密保护边界事先并不清晰，权利人的商业秘密内容及范围必须在纠纷发生后通过个案的审判才能最终确定，法院在判断权利人“胜诉可能”或者“难以弥补的损害”等方面相对较难。
（3）商业秘密的保护适用的是竞争法模式，如果给予侵犯商业秘密以临时禁令保护，容易导致个别当事人利用临时禁令打击竞争对手，助长不正当竞争。
（七）商业秘密侵权纠纷与竞业限制协议
1、涉及竞业限制协议的商业秘密侵权纠纷中的抗辩：
此类案件属于劳动争议，应先进行劳动仲裁。实际上，也有当事人将此类性质纠纷作为劳动争议提起诉讼并为法院立案受理。
2、商业秘密的保护与竞业限制协议的关系
法律规定：根据劳动合同法第23条和第24条的规定，企业与职工约定竞业限制的前提，一是企业有可保利益，即拥有商业秘密和与知识产权相关的保密事项，二是竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
注意要点：（1）竞业限制协议是保护商业秘密的重要手段，但竞业限制协议还有其他用途，如避免离职职工过于熟悉其情况而在竞争上给企业造成其他的不利等。（2）商业秘密保护具有独立性，即便没有竞业限制协议，职工离职后到有竞争关系的企业任职或者自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务。
3、人民法院可否直接受理涉及竞业限制协议的商业秘密侵权纠纷
2008年和2011年的《民事案件案由规定》并不排斥法院直接受理涉及竞业限制协议的商业秘密侵权纠纷。
《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》案件：最高人民法院（2008）民三终字第9号民事裁定书指出，对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发 法发[2011]18号）：“原告以侵犯商业秘密为由提起侵权之诉，不受已存在竞业限制约定的限制。”
（八）地域管辖问题
《最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）》案件：
“15、在艾利丹尼森公司、艾利(广州)有限公司、艾利(昆山)有限公司、艾利(中国)有限公司与四维企业股份有限公司、四维实业(深圳)有限公司、南海市里水意利印刷厂、佛山市环市镇东升汾江印刷厂经营部侵犯商业秘密纠纷管辖权异议上诉案中，最高人民法院（2007）民三终字第10号民事裁定认为，销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品不属于反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密的行为；使用商业秘密的行为实施地和结果发生地通常是重合的，亦即，使用商业秘密的过程，一般是制造侵权产品的过程，当侵权产品制造完成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生，不宜将该侵权产品的销售地视为使用商业秘密的侵权结果发生地。”