上海商业秘密律师网对负有竞业限制义务的员工离职后的就业行为，劳动合同法和反不正当竞争法都设置了相关条款来加以规制。用人单位发现员工在离职后违反竞业限制的约定就业并侵害商业秘密时，其既可按照劳动合同法的规定要求劳动者承担违约责任，也可以劳动者侵害商业秘密追究劳动者的侵权责任。但由于竞业限制纠纷与侵害商业秘密纠纷分属不同的民事纠纷案由，两者在诉讼管辖、举证事项、责任承担等方面均有着较大的差异，在违约请求权与侵权请求权发生竞合时，不少用人单位并不清楚该选择何种请求权方能更好地保护自身利益。而受用人单位对自身请求权存在模糊认识的影响，人民法院在受理和裁判该类案件时，通常会遇到诸如能否直接受理用人单位的起诉、受理后又该遵循何种标准来裁判等问题。为此，笔者结合相关司法解释和司法实践，就竞业限制与侵害商业秘密竞合案件的管辖与裁判问题探讨如下。
一、竞业限制违约与商业秘密侵权竞合案件的审查受理
在遇到竞业限制违约与商业秘密侵权相竞合的案件时，首先要特别注意对用人单位行使的请求权加以甄别，辨明其主张的是违约请求权还是侵权请求权。原因在于，用人单位主张的请求权将直接决定着案件的纠纷定性，进而影响到案件适用的程序规则、管辖标准以及具体承办的业务部门。
（一）用人单位选择行使的请求权决定案件能否为人民法院所直接受理
根据《民事诉讼案由》的规定，竞业限制纠纷和侵害商业秘密纠纷分属劳动纠纷和不正当竞争纠纷这两种不同类型的纠纷范畴。依照劳动争议仲裁调解法第五条的规定，劳动纠纷应遵循先行调解和仲裁的程序，而侵害商业秘密纠纷作为不正当竞争纠纷案件，法律并没有对用人单位的起诉设置任何前置程序要求。因此，笔者认为，人民法院在受理案件时，需要根据用人单位主张的请求权来决定是否直接受理其起诉。如果用人单位以违反竞业限制约定为由追究劳动者的违约责任，仅要求支付违约金的，其此时行使的是违约请求权，在案件定性上应作劳动争议案件处理，人民法院应告知用人单位先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服，方可向人民法院起诉。反之，如用人单位以劳动者违反竞业限制的行为构成对其商业秘密的侵害，诉请停止侵害、赔偿损失的，其此时行使的是侵权请求权，在案件定性上应作不正当竞争案件处理，人民法院可以直接受理。
当然，实践中还存在用人单位对其诉求和依据的请求权基础规范表述不明的问题，如在起诉状中既指控劳动者违反竞业限制约定，要求赔偿违约金，又主张劳动者行为构成不正当竞争，要求停止侵犯商业秘密和赔偿经济损失。对该种混淆请求权的做法，笔者认为，人民法院在立案环节就可以行使释明权，要求用人单位在起诉状中明确是行使违约请求权还是侵权请求权，如经释明后仍不予明确的，人民法院可以不予立案；用人单位坚持起诉的，则作侵害商业秘密纠纷案件受理。之所以在立案环节就提出此种高标准的要求，原因在于用人单位主张的请求权直接决定着案件的定性和是否适用劳动争议先行仲裁的问题。采取此种做法，不仅可以保障人民法院案件受理符合程序要求，也有利于人民法院确定案件的案由和承办部门，同时方便对方当事人进行诉讼准备和答辩。
（二）用人单位选择行使的请求权决定案件的管辖法院
如上所述，用人单位主张的请求权不同，案件的纠纷定性就会有所不同，进而会影响到管辖案件的具体法院。如用人单位的起诉被确定为劳动争议而要求先行仲裁，而用人单位或劳动者对仲裁裁决结果不服，向人民法院起诉的，按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条之规定，此时案件应由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖；如劳动合同履行地不明确，则由用人单位所在地的基层人民法院管辖。如用人单位的起诉确定为侵害商业秘密纠纷案件，结合民事诉讼法有关民事侵权案件地域管辖的规定和最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第18条有关级别管辖的规定，对用人单位提起的侵害商业秘密案件，应由侵害商业秘密行为地或者被告劳动者住所地的中级人民法院管辖；如用人单位在起诉劳动者侵权时，将劳动者新入职的单位或劳动者投资开办的企业作为共同被告的，该新用人单位住所地或劳动者投资开办企业住所地的中级人民法院也可以管辖。
目前，由于在立案环节未能贯彻执行请求权识别和案由确定工作，人民法院对受理的既涉及竞业限制又牵涉商业秘密保护的案件在立案后交由哪个审判庭负责审理，还未形成比较一致的分工标准。有些地方的法院做法是将该类案件笼统地纳入劳动争议交由负责劳动纠纷案件审判的审判庭审理，还有些地方则按照只要案件涉及商业秘密就交由知识产权审判庭审理的原则进行处理。对此，有观点建议应以案件是否涉及商业秘密为界限，涉及商业秘密的竞业限制纠纷统归知识产权审判庭审理，不涉及商业秘密的竞业限制纠纷则由其他的民事审判庭审理。在条件成熟的时候，还可以采取竞业限制纠纷专业特性优于程序特性的做法，打破该类案件条、块管辖分工，由知识产权庭统一审理各类竞业限制纠纷案件。{1}
笔者认为上述观点值得商榷。首先，此种做法无视当事人诉求的差别和现行法律、司法解释有关诉讼管辖的规定，将导致审判程序的混淆，也不利于当事人和审判庭尽快把握案件的审理方向。其次，案件是否涉及商业秘密本身就是一个主观判断问题，商业秘密的存在与否及其内容通常需要在案件审理之后才能确定，在立案阶段按是否涉及商业秘密进行划分并不科学。因此，笔者认为，对涉及竞业限制的商业秘密纠纷案件还是应在立案阶段即贯彻执行请求权识别和案由确定工作。对用人单位以侵犯商业秘密为由主张权利而人民法院作不正当竞争纠纷立案受理的案件，应交由知识产权审判庭审理。对当事人以违约为由主张权利，未按规定提请劳动争议仲裁的，应告知当事人先行提请劳动争议仲裁；对经过劳动争议仲裁前置程序的案件，立案后应交由负责劳动争议案件审判的审判庭审理。
二、竞业限制违约与商业秘密侵权竞合时案件的事实查明
从行为的外在表现上看，劳动者违反竞业限制协议的行为与侵害商业秘密往往是相伴而发生的，两者在行为方式和侵害客体上具有高度的同一性。但从行为的法律构成要件事实上分析，判定劳动者违反竞业限制协议与判定劳动者侵害商业秘密的法律构成要件并不同，在审判过程中，人民法院应根据用人单位的诉求和行使的请求权类型，区分把握侵害商业秘密纠纷案件和竞业限制纠纷案件中各自应重点调查的案件事实，明晰案件的审理方向和庭审时应着重调查的内容。
（一）认定劳动者行为构成侵害商业秘密的法律要件事实
按照《解释》第14条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。因此，在用人单位以劳动者侵害商业秘密为由提起诉讼时，人民法院应判断以下三项构成要件性事实是否存在。
首先，用人单位主张权利的商业秘密是否符合法定条件。根据反不正当竞争法第十条第三款的规定，用人单位首先要说明哪些信息是请求保护的商业秘密，并提供有关信息的载体，而不能笼统地声称有商业秘密存在而不陈述具体内容，或者将其自称采取了保密措施的一堆信息不加区别地作为商业秘密提交法院请求保护。如果用人单位不能说明商业秘密的名称及范围，法院将拒绝支持其实体请求。{2}在明确商业秘密的名称和范围之后，用人单位还应举证说明该信息具有经济价值和实用性，且本单位已采取保密措施。对商业秘密是否具有经济价值的问题，因商业秘密为用人单位所秘密持有，其在诉讼中一般很难提供有关商业秘密具有经济价值的直接证据。对此，有观点建议用人单位在举证时可以用商业秘密产生时所花费的成本来衡量，也可以商业秘密产生的经济利益或者竞争优势来衡量。{3}笔者认为，在侵权案件中，不宜强迫用人单位去举证证明商业秘密的经济价值。在用人单位未举证的情况下，法官可根据涉诉商业秘密的内容以及原被告双方是否存在竞争关系进行合理的推断。原则上，只要能推断应用该商业秘密会带来财产利益的积极增加，包括潜在利益的增加，就可以认定该商业秘密具有经济价值。即使那些对用人单位而言已无直接应用价值但仍为竞争对手所不知悉的信息，如研发过程中试验失败的技术方案资料、已经弃置的并购计划等，如保持其秘密性可以维持用人单位在相关领域的竞争优势，可以按照商业秘密予以保护。{4}关于用人单位是否已对相关秘密采取了合理的保密措施，则需根据拟主张的商业秘密的内容和载体来具体判断。此类保密措施包括很多，诸如限定涉密信息知悉范围的文件规定，对接触涉密信息设置了密码或身份验证等防范措施，在涉密信息载体上标注了保密标志，与相关人员签订有保密协议等等。不过应注意的是，符合本条规定的保密措施必须表明了权利人保密的主观愿望，明确了作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄露。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是保护商业秘密，但如该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成本条规定的保密措施。{5}
其次，用人单位主张权利的商业秘密与劳动者透露或使用的商业秘密在内容上相同或实质相同。在证明主张权利的商业秘密客观存在并符合法定条件的同时，用人单位还要对劳动者披露或使用的商业秘密与自己主张权利的商业秘密进行比较分析，确定两者在内容上的异同之处。实践中，因商业秘密属于无形财产权，不如有体物那样能为感官所直接感知，加之其一般用于企业内部的科研、生产或经营管理等活动，本身并非市场交易的直接对象，用人单位很难通过正常渠道获得载有侵权方商业秘密的直接证据材料，其往往只能通过劳动者或其新任职单位生产销售的产品，或者从事的市场宣传、投标等行为来间接推断劳动者披露或使用的商业秘密之内容。而在对双方商业秘密内容进行比较时，用人单位通常基于自身对相关技术或信息的了解和认识来加以判断，并会有意地强调双方秘密的相同性而淡化两者之间的差别。有些用人单位甚至直接以双方产品具有相同的功能性特征，或者有相同的客户或消费群体，即推断双方的商业秘密内容相同或实质相同。因此，在对商业秘密内容相同性进行判断时，既要考虑用人单位就该事项进行举证时所面临的实际困难，也要避免采用直接推断的方式认定双方的商业秘密内容相同。在用人单位已就被告使用技术秘密的内容进行初步举证后，如提供了被告生产的产品实物，产品说明书等，可以就该产品的生产制作流程、技术构造特点等与用人单位主张的技术秘密进行比对，必要时可以通过专家鉴定进行查明。在比对结果显示两者主要技术构造特点相同，且主要的生产制作流程或工艺相同时，可以认定双方的商业秘密相同或实质相同。
再次，劳动者的行为违反竞业限制协议约定或保密要求。商业秘密权系因权利人对有价值的信息采取保密措施之后形成的权利，如劳动者经自行研发取得与用人单位商业秘密内容相同的信息，其对外披露、使用或允许他人使用该信息的行为自不构成侵权。为此，判定劳动者行为构成侵权时还审查劳动者披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为是否具有非正当性，即其行为是否违反了相关竞业限制的约定或者违反了用人单位有关保守商业秘密的要求。如前所述，侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点，用人单位在行使救济权利时，往往只能对自己控制的事实，如商业秘密的内容、对方获取商业秘密的条件等予以证明，但对对方披露或使用其商业秘密的行为通常难以确证，常常依靠猜测、臆想和估计。对此，司法实践中总结出“接触加相似”原则，即如果用人单位能证明双方的商业秘密相同或实质相同，且劳动者有获取该商业秘密的机会或条件，此时举证责任就发生转移，转而由劳动者证明其商业秘密的合法来源。如劳动者未能就其商业秘密的合法来源提供证据加以证明，就可以推断其实施了披露或使用商业秘密的行为。{6}另外，因保守原工作单位的商业秘密是劳动者在劳动合同解除后的附随义务，该项义务并不因用人单位未支付或未合理支付竞业限制补偿金而自动免除，在适用“接触加相似”原则将举证责任转换由劳动者承担时，人民法院不必深究有关竞业限制补偿金的问题。
（二）认定劳动者行为构成竞业限制违约的法律要件事实
与认定劳动者侵害商业秘密行为成立所应具备的法律要件事实相比，判断劳动者行为构成竞业限制违约的法律要件事实则要相对简单，主要集中在两个方面，其一是用人单位有商业秘密存在；其二是劳动者有违反竞业限制约定的行为。
对在竞业限制纠纷中用人单位是否必须举证本单位有商业秘密，曾有不同的看法。江苏省南通市中级人民法院在其审理的南通大江化学有限公司诉朱慧忠竞业禁止合同纠纷案中提出，签订竞业禁止协议的根本目的是保护用人单位的竞争优势，或者说是“需要保护的特定利益”，这种利益可以表现为商业秘密等知识产权，也可以表现为法律规定的知识产权以外的某些具有特殊价值的利益。如将竞业限制仅限于用人单位具有商业秘密的情形，将大大缩小竞业限制协议中用人单位具有可保护利益的范围。而且商业秘密的法律构成条件严格，过分强调竞业限制协议的成立以用人单位的商业秘密成立为前提，对用人单位的合法利益保护不利。但从劳动合同法的立法规定看，用人单位可以与劳动者签订竞业限制协议应仅限于劳动者负有保密义务的情形，不能将用人单位限制劳动者再就业的权利过于放宽。{7}但与侵害商业秘密诉讼中用人单位须明确商业秘密的具体内容，并证明双方的商业秘密内容存在相同或实质相同的高要求相比，在竞业限制违约纠纷中，用人单位可以举证的商业秘密在范围上要更为广泛，只要是劳动者离职之前所知悉，且该商业秘密内容与劳动者离职后从事的工作或开展的业务有关，用人单位即可将其作为证据举证，而不受所举证的商业秘密是否受到侵害之限制。
关于劳动者违反竞业限制约定的行为，主要包括劳动者离职后入职到有竞争关系的新单位工作，或者在离职后自营与原用人单位相竞争的业务这两种情形。与侵权诉讼中难以确证劳动者有披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为相比，用人单位证明劳动者有违约行为则相对容易，相关证据也更易获得。在劳动者离职后入职到有竞争关系的新单位时，用人单位可以通过举证劳动者在新入职单位缴交社会保险的记录，或者劳动者有以新用人单位员工的身份参加项目研究、合同签订、市场营销等行为来证明违约之事实。而在劳动者离职后自营相竞争的业务时，用人单位则可以从劳动者投资经营企业的工商登记信息、对外营业活动、市场宣传资料等方面来加以证明。而且在竞业限制纠纷中不涉及对劳动者是否实际披露或使用相关商业秘密的判定问题，上述证据对证实劳动者实施了相关违约行为往往具有直接的证明力，也无需再适用侵权诉讼中“接触加相似”的原则来判定相关事实。
三、竞业限制违约与商业秘密侵权竞合时的责任主体和责任形态
在竞业限制违约救济权与基于商业秘密的侵权救济权发生竞合时，人民法院除了需根据用人单位主张的请求权类型来明确案件审理中应查明的事实之外，还需根据用人单位主张的请求权类型判断其主张权利的对象和责任形式是否适当。
（一）用人单位主张劳动者竞业限制违约时的责任主体与责任形态
在用人单位认为劳动者违反竞业限制协议约定主张行使违约救济权时，学理上通行的观点认为基于合同相对性的原则，用人单位只能向违约的劳动者主张权利，而不能向雇佣该劳动者的新用人单位或者该劳动者自己开办的企业主张权利，因此其起诉的对象只能是劳动者个人。该种观点进而认为，即使用人单位将劳动者和新用人单位一并起诉，但因连带责任可以区分为违约连带责任和侵权连带责任，而新用人单位并非竞业限制协议的相对方，其不可能构成违约行为的实施主体，也就不可能对劳动者的违约行为承担连带责任。{8}也有观点认为，竞业限制纠纷往往不是单纯的用人单位与劳动者之间的纠纷，而是用人单位与竞争者之间的纠纷，尤其是竞争者恶意招揽或者明知劳动者负有竞业限制义务而仍雇佣时，应当允许用人单位将劳动者与竞争者作为共同被告起诉。在竞争者明知或者应知竞业协议存在而仍然与员工建立劳动关系，可以认定其违反了诚实信用和商业道德，构成不正当竞争行为。{9}
从维护公平诚信的市场竞争秩序考虑，后一种观点自然有其益处。但如缺乏对涉案纠纷中原用人单位是否存在商业秘密进行有效判明的情况下，就要求竞争者承担连带责任存在法律上的障碍，因为该竞争者的行为从法律上分析可能既不属于违约行为，也不属于侵害商业秘密的行为。另外，由于连带责任属于一种加重责任，其承担只发生在法律有明确规定的情况下，新用人单位招用负有竞业限制义务的劳动者的行为与招用尚未解除劳动合同的劳动者的行为，在行为性质和情理上虽有相似之处，但却不能按照劳动合同法第九十一条的规定类推要求其对劳动者的违约行为承担连带责任。因此，笔者认为，在立法对竞争者招用负有竞业限制义务的劳动者的行为未作承担连带赔偿责任规定的情况下，对用人单位一并起诉劳动者和新用人单位违反竞业限制约定的案件，不宜突破合同相对性的原则判决新用人单位承担连带责任。
（二）用人单位主张劳动者侵害商业秘密时的责任主体与责任形态
如上文所述，囿于合同相对性的原则，用人单位通过竞业限制协议并不能有效地约束招用劳动者的新用人单位或者劳动者所开办的企业。但根据反不正当竞争法第十条第二款的规定，第三人在明知或者应知劳动者披露、使用或允许自己使用商业秘密违反竞业限制约定，而仍予以使用或者披露时，视为侵犯商业秘密。实践中，因劳动者个人一般不直接从事市场经营行为，其利用原用人单位商业秘密所创造的工作成果往往是通过新入职单位来向外界进行展示、提供，市场竞争行为也直接发生在原用人单位和新入职单位之间，客观上很容易将劳动者新入职的单位视作侵害商业秘密的直接行为人。因此，用人单位主张劳动者侵害商业秘密时，很自然地将劳动者和招用该劳动者的新用人单位列为共同被告提起诉讼，并请求其承担连带责任。
在判断新用人单位是否构侵害商业秘密并承担连带责任时，除应把握劳动者行为构成侵害商业秘密的三项法律要件事实外，还应注意判断该新用人单位对侵害商业秘密的主观认识状态。从主观状态上分析，新用人单位对劳动者是否系违约披露或使用原用人单位的商业秘密，可能有多种情况。在新用人单位恶意招揽或者与劳动者就竞业限制或保密事项进行交流的情况下，可以认定其在主观上构成“明知”。而对新用人单位主观上是否构成“应知”，则相对难以把握，审判实践中应综合考虑劳动者之前的工作经历、新用人单位招录劳动者的手续、为劳动者提供的工作条件以及劳动者所取得的工作成果内容等多项因素，再应用日常的生活经验和逻辑规则来加以推断。在认定该新用人单位主观上对侵权处于明知和应知的状态后，才可判定其构成共同侵权并负担连带责任。当然，如用人单位系将劳动者及劳动者所开办的企业一并起诉，因该企业与劳动者的利益具有天然的同一性，如认定劳动者的行为构成侵权，可以一并判处其开办的企业承担连带责任。
四、对竞业限制违约救济与商业秘密侵权救济效果的综合对比
通过以上分析可以看出，在发生违约请求权与侵权请求权竞合时，用人单位选择行使的请求权不同，相关案件的处理程序和管辖法院就会有所不同，其担负的举证事项和诉讼风险也会有较大的差别。
在用人单位主张行使违约请求权时，受合同相对性原则的限制，在诉讼对象选择上一般只能以违约的劳动者为被告，且用人单位的起诉还可能被界定为劳动争议而需经过劳动争议仲裁程序。而在案件实体处理结果上，用人单位能否胜诉主要取决于其与劳动者是否签订了有效的竞业限制协议并依约支付了竞业限制补偿金。但相较诉诸商业秘密侵权救济路径而言，用人单位选择该种救济方式具有起诉对象具体明确、举证难度相对较低、责任判定清晰明了等优势，用人单位诉讼成功的几率也较大。与之相对，如用人单位主张行使侵权请求权，其既可以仅起诉劳动者，也可以将劳动者和新用人单位作为共同被告起诉，追究共同侵权责任，同时不必受劳动争议先行仲裁的限制。另外，在责任形式上，在侵害商业秘密诉讼中，用人单位不仅可以要求相关加害人停止侵权，还可主张相当数额的经济赔偿，而不必受竞业限制违约金的限制。但与起诉劳动者违约相比，用人单位应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同，以及对方当事人行为具有不正当性等多项内容进行举证，因商业秘密本身的无形性加之受主观认知和判断能力的限制，用人单位举证达到相应证明标准的难度很大，诉诸侵害商业秘密维权的成功几率相对较小。因此，用人单位在起诉前应尽可能清楚地了解相关证据情况，并对不同诉讼进程作合理的推演之后再行选择合适的维权救济路径。而人民法院在受理和审判该类案件时，则应紧紧把握用人单位选择行使的请求权的类型，确定案件的争议焦点和审理方向，并根据不同诉求成立的规范性要件事实对证据进行评判分析，确定劳动者最终应承担的法律责任，协调处理好用人单位商业秘密权与劳动者自主择业权之间的利益平衡关系。