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一、问题的提出与分析
随着我国社会主义市场经济体制的建立和商业秘密立法工作的开展，商业秘密保护与人才流动的关系成为一个突出的迫切需要解决的问题。保护商业秘密是市场经济的必然要求，我国已通过《反不正当竞争法》等法律、法规予以明确。生产要素的最优配置是市场经济体制的内在要求，人力资源作为最活跃的生产要素，它的合理流动是合乎体制要求的，同时通过《宪法》《劳动法》给予保护。这样，便出现了一个问题，在符合体制要求受法律保护的人才流动过程中，由于流动中的人才带走其在原单位掌握或接触到的商业秘密，使原单位的商业秘密受侵犯的矛盾怎样解决?随着知识经济时代的来临，信息已成为一种重要的资源，从某个角度讲，企业之间的竞争就是人才的竞争，人才的流失往往伴随着企业商业秘密的泄露、优势的丧失。在市场经济体制下，由于人才流动而侵犯商业秘密问题的存在具有一定的客观必然性。流动中的人才在面对利益冲突时选择个人利益而损害其原所在单位的利益，侵犯其原所在单位的商业秘密，可以说是一种合乎人性的正常选择。
解决因人才流动而侵犯他人商业秘密问题需要多种措施相互配合，从微观的角度讲，企业应加强人力资源管理，以谋求劳资关系的和谐，降低员工的离职率，以减少其泄露的可能性；从中观角度讲，应加强商业道德、职业道德教育，从氛围上对携带商业秘密跳槽者形成一种舆论压力。当然，最为根本和重要的应通过完善我国竞业禁止的立法，从法律和制度这一宏观层面上予以解决。
人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟。保护商业秘密可能与公民的自由择业权发生冲突。法律的设置应起到一种平衡协调的作用，基于保护商业秘密而对公民 的自由择业权给予合理的限制即采取竞业禁止是西方发达国家的一项重要的制度规则。它的主要内容是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业禁止制度的一个重要目的就是为了保护雇主或公司的商业秘密不为雇员所侵犯。在各国实践中，有关竞业禁止的规定可以广泛见诸于有关立法、行业惯例和大量的劳动雇佣合同中。由于竞业禁止所限制的是劳动者的基本权利，这样就使得竞业禁止成为一个复杂的法律问题，即使西方国家对诸如竞业禁止合同约定的有效性等问题还没有形成统一的认识。但这并不影响竞业禁止这一法律制度作用的发挥。
二、完善我国法定竞业禁止的立法
(一)我国法定竞业禁止的立法例及简要分析
法定竞业禁止顾名思义就是主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定。我国有关法定竞业禁止的立法散见于《公司法》《合伙法》等法律文件中。
《公司法》规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。
《公司法》规定：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司，股份有限公司或者其他经营组织的负责人。
《合伙法》规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
《商业银行法》规定：商业银行工作人员，不得在其他经济组织兼职。
《保险法》规定：经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托。
可以看出，我国在法定竞业禁止立法上存在的问题主要有：(1)法定竞业禁止的内容不完善。我国法律文件中只规定了有关人员在职时的竞业禁止义务，而没有涉及其离职前后的竞业禁止义务。(2)承担法定竞业禁止义务主体的范围过窄且存在冲突。根据我国现有法律规定只有有限责任公司、股份有限公司、合伙企业的有关人员负有竟业禁止的法定义务，而对于国有企业、集体企业、股份合作企业等类型企业的有关人员应负的法定竞业禁止义务没有相关的规定；我国有些商业银行在组织形式上已采取公司制的形式，按照《公司法》规定只有商业银行的董事、经理负有法定竞业禁止义务，但按照《商业银行法》的规定，商业银行的所有工作人员都负有法定竞业禁止义务，这是一个矛盾。(3)法律责任的规定不协调。《公司法》规定，董事、经理违反法定竞业禁止义务而承担的法律责任是将其营业或活动时的收入归公司所有。《合伙法》规定，合伙人违反法定竞业禁止义务而承担的法律责任是赔偿合伙企业或其他合伙人的损失。《商业银行法》《保险法》对有关人员违反法定竞业禁止义务应承担的法律责任未作规定。
(二)完善我国法定竞业禁止立法的建议
法律应明确规定所有类型企业的高级管理人员都负有法定竞业禁止义务，这对于防止国有集体财产的流失意义非常重大。同时，通过立法对承担法定竞业禁止主体的例外情形做出具体规定，如规定企业的高级管理人员可以在有投资关系、控股关系的关系企业担任有关领导职务。
法律应明确所有类型企业的高级管理人员在离职前不得抢夺企业客户，不得引诱其他雇员离职。在离职后负有在特定时间、特定区域不得自营或为他人经营与其所任原企业同类的营业或从事损害原公司利益的活动的义务，以弥补法律的空白。
法律应明确像商业银行、保险等从事特殊行业的企业的一般工作人员(保险业的经营人寿保险的代理人)负有在职时的竞业禁止义务。至于离职后是否负有竞业禁止义务应从其与企业的约定，而不承担法定的竞业禁止义务，因为企业的一般工作人员接触到的是企业的一般经营信息而非重要商业秘密。
三、完善我国约定竞业禁止的立法
(一)我国约定竞业禁止的立法例及简要分析
约定竞业禁止是指主体承担竞业禁止义务源于双方的约定。这种约定一般是通过双方签订竞业禁止合同表现出来的。竞业禁止合同是合同中的一种，由于它所限制的是劳动者的自由择业权，故它与一般的合同有本质上的不同。目前我国竞业禁止合同的法律、法规、政策依据主要有：
1996年劳动部曾在《关于企业职工流动若干问题的通知》中指出：“用人单位可规定掌握商业秘密的职工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年)，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。
国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》规定：承担项目(专题)的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定：单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。
深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》和珠海市《企业技术秘密保护条例》规定了竞业限制问题，两条例都规定企业可与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品的生产经营的内容。两条例均规定了竞业限制的补偿费，规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制合同自动终止，企业依法合并、分立或终止时，竞业限制协议由变更后的当事人承担或分别承担。
综上：(1)我国目前约定竞业禁止的法律依据主要是一些地方性法规、部门意见、通知。全国性的正式立法尚未涉及，因而缺乏权威性、全面性、协调性。(2)现有的地方性法规、部门意见、通知中对竞业禁止合同无效的情形未作明确规定。(3)我国深圳、珠海两地的地方性法规和有关部门意见的有关约定竞业禁止的内容对全国性的相关立法具有借鉴作用。