上海商业秘密律师网摘要：为制止侵权，保护公平竞争的经济秩序，我国先后颁布了民事、行政、刑事等法律、法规及条例，从不同的角度、层次，对商业秘密进行保护。我国刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，以制裁情节严重的侵犯商业秘密的行为。本文试就侵犯商业秘密罪审判实务中的若干问题作粗浅探析。
关键词：商业秘密、新颖性；重大损失
一、商业秘密新颖性的认定
何谓商业秘密，各国立法与判例对此有不同的界定。我国反不正当竞争法第十条和刑法第二百一十九条一致规定： 商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益， 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一定义性法律规范，表明商业秘密的成立须具备不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、经权利人采取保密措施四个条件，而技术信息和经营信息则是商业秘密的范围。我国立法虽然对商业秘密的构成要件作出了明确规定，但却存在很大的弹性，以致在司法实践中，由于对商业秘密构成要件的不同理解，导致在处理同一案件时往往发生分歧，甚至会产生截然不同的处理结果。因此，准确理解商业秘密构成要件的法律含义，对于正确审理案件极为重要。本文仅就“不为公众所知悉”这一构成要件进行探讨。
“不为公众所知悉”，有的学者将其称为商业秘密的秘密性、独创性或新颖性，其实这一要件包含了新颖性和秘密性双重含义，而新颖性更为重要。商业秘密的新颖性只是一个 “不为公众所知悉”的否定性要件，也就是说，只要不是本行业内众所周知的普通信息、能够与普通信息保持最低秘密或新颖限度的差异的信息，都可以构成商业秘密，法律对新颖性的程度要求不高。不过，商业秘密中的信息的新颖性程度其实差别很大，有的信息的新颖性程度极低，而有的信息的新颖性程度极高，可达到专利法所要求的创造性的程度。但不管哪种情形，只要能与本行业普通信息具有最低限度的差异或优点、效益，就具有新颖性，就可构成商业秘密。当然商业秘密的新颖性必须具备客观性，即构成商业秘密的信息在同行业中事实上不为公众所知悉，而不是权利人自认为不为公众所知悉而实际上已经众所周知。
商业秘密的新颖性是有行业限制的，而且商业秘密所处的地域范围还影响、决定着商业秘密新颖性的有无。商业秘密在地域范围上是有相对性的，也就是说，在我国是公知的信息，但在他国同行业中并非众所周知的话，亦可在他国成为商业秘密。这是因为，如要获取、掌握外国的技术信息或经营信息，就得花费巨大的人力、物力、财力或付出多年的经营劳动和代价。
那么如何判断一项信息是否具备新颖性呢？也就是说一项信息的新颖性应达到何种程度，才属商业秘密？有的学者认为，判断是否具备新颖性应考虑的因素有：
1、是否在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施。 出版物包括正式出版的书籍、报刊、专利文献及打印材料、广告性资料等其他书面形式的出版物；同时还包括缩微胶卷、 录音、录像等。如果在出版物上将商业秘密公开或者将载有商业秘密的资料予以公开，将直接导致其秘密性和新颖性的丧失。
2、是否被公开使用，即商业秘密是否被广泛地应用于工商、教学或者科研等部门，或被个人展览、实施、销售、转让等。那么如何认定公开使用呢？公开使用主要指在可以为公 众了解、掌握的条件下使用商业秘密的方法和内容，同时还包括出示、销售或者交换利用商业秘密制造的产品。但个人展览、实施、销售、转让等，并不会使商业秘密必然丧失其新颖性。因为在采取保密措施的情况下让小范围内的人知悉，或者产品上市后个别人能够通过反向工程解密，但未公之于众时，并不必然影响其新颖性。
3、以其他方式为公众所知悉，包括口头谈话、报告发言、视听报道等方式泄露商业秘密，也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。
“不为公众所知悉”的秘密性含义，也是相对的，因为一项商业秘密必然在一定范围内为特定的人所知或加以利用， 所以商业秘密不是指除权利人以外在国内外绝对地没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。商业秘密在事实上为特定的人所知晓，这并不破坏其法律上的秘密性，但所谓“特定人”却很难具体量化，只能根据个案情况具体认定。不过，知悉的人是否要承担保密义务、为发挥商业秘密的效用是否有必要让这些人知悉，这是一项重要的判断依据。因此，“特定人”除了商业秘密的合法拥有者外，有的学者认为包括：
1、因过去或现在的劳动或雇佣关系而在其职权范围内知悉该商业秘密的人；
2、因业务往来，如原材料供应、产品销售、加工承揽、设备维修、提供贷款、提供保险服务等而知悉该商业秘密的人；
3、由于合作研究、共同开发、使用许可而知悉该商业秘密的人；
4、由于财务会计、成果鉴定、新闻采访、行政审查、司法审判而知悉该商业秘密的人，等等。
在前述特定人之外的即属于非特定人，他们不负有保密义务。如果一项商业秘密的内容对于他们来说已经公知或通过正当手段已经轻易获得，那么该项商业秘密即丧失其秘密性。
在案件的审理中，要特别注意审查商业秘密的秘密点， 即一项商业秘密的范围。因为当事人及公诉机关由于对商业秘密构成要件的不同理解，对争议的商业秘密的范围有时不 能准确匡定或说明。因此，必须根据商业秘密的构成要件，准确确认秘密点，为正确处理案件打下基础。
二、罪与非罪的界限—-重大损失的认定
侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密的权利人造成重大损失的，才构成犯罪。然而在司法实践中，如何确认损失额，尤其是损失额的计算方法，是一个十分棘手的问题，争议颇多。广东长昊商业秘密律师认为，要正确认定损失，首先要依据民法原理确定损失的范围，其次要采取正确的计算方法。
根据民法原理，受害人遭受的损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必须失去的现实利益。
因此，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须根据商业秘密的特点，充分考虑以下因素：（1）取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费 数额等；（2）使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；（3）将侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利状况加以比较，可从一个方面反映出权利人损失的大小；（4）合理预期的将来利益。要确认这种损失就得充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处何种阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。
三、量刑时应考虑的情节
1、根据侵犯商业秘密行为种类、方式的不同，量刑亦应不同。根据刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密的具体行为主要有以下几种：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权 利人的商业秘密；（3） 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）明知或应知前述三种行为违法而获取、使用或者披露他人商业秘密的，这就是所谓间接侵犯商业秘密的行为。
2.行为主体不同，量刑应有所区别。本罪虽是一般主体，但主体是否具有一定的身份关系，其行为的社会危害性程度是不完全一样的。业务人员或具有特定职务身份的人员比一般人员就负有更重的信赖义务。他们恶意违反信赖义务的犯罪行为，不但会严重损害商业秘密权利人的利益，而且还会侵害社会的信赖原则，因此，其犯罪行为更具可罚性，量刑时就应适用较重的刑罚。
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